现代法治秩序主要以市场经济为支撑的法治秩序,首先在西方兴起,是从中世纪内部演化之自然结果。虽然它们制定成文法,也主要是对既有习惯或惯例的确认,也就是说在西方社会,法治的政府推进模式与自然演进模式具有很高程度的重合性,如果不放在放大镜下,其差异可以忽略不计。但是,在现代社会中,表现出来却是政府推进型的法治模式。
而中国一直是一个农业社会国家,却突然要建立现代法治秩序,国家制定之成文法与生活中的习惯、惯例“对面相逢不相识”,形同陌路。两者在对中国社会起着预期功能上,根据前面的叙述,生活中的习惯、惯例更有效;但是中国法治之路却奉行政府推进模式,必然存在很多缺陷与不足。因此,我们应该寻求法治的本土资源之路!而本土资源不仅仅表现在历史典籍上,还表现在活生生的生活中。
其二,地方性知识与有限理性。前面主要从法律定义的角度,根据其在发挥确定社会预期的能力大小论证法治的本土资源之路。而这里的地方性知识与有限理性都在表达西方法治非普适性的特点,也就是说,中国的法治首先应该建立在中国人的知识上(p20),或者至少将两者放在同等的平台上(p22)!
通过上面的叙述,我们可以对苏力在该文中的观点有了一个相当清晰的把握,但是我们千万不要忘记其暗含的前提。如果我们忽略它,就必然会误读苏力的真正意图;而且在我看来,由于这一篇在这本书,甚至在苏力的整体理论上奠基地位,更会误解其其他的论文(比如说在该书的《法律多元与法律规避》、《再论法律多元》等)、著作(比如说《道路通向城市》)。
现在,笔者就把《变》一文的暗含前提或者边缘内容揭示出来:虽然我们可以得出这样一个结论,即苏力一定会同意,中国法治现代化的本土资源之路,而且其是建立在批评法治的政府推进模式的基础之上的!但是,在该文中,我们找不到任何完全否定法治的政府推进模式的言论或观点。换句话来说,即,在苏力眼里,政府推进模式与法治的本土资源模式不是完全排斥的,只不过我们必须看到、分析政府推进模式的缺点与不足;而法治的本土资源就是建立在政府推进模式之上的,没有凭空而起——这一点至少对1978年后的中国适用!这一点,我们可以从下述内容看出:其一,“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统与实际(着重号,笔者加)”(p6);其二,“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力,不可在高歌平等的同时又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕(p22)”。在我看来,后面这句话就反映了苏力只是希望中国的本土资源与政府推进的法(主要是移植西方的法)放在同等的平台上;正因为不平等,甚至是严重地不平等,才需要反思,才需要提倡法治的本土资源!
二、探求政府推进模式与本土资源模式的推理过程
或许正是由于我们在阅读该文时并没有注意其潜在前提,就对苏力的理论、观点产生了一些误解。这一观点也因而呼之为比如说保守主义、法治本土化等标签[⑧]。但是,需要进一步追问的是,难道仅仅因为这个原因导致了误读。如果真相就如是简单,一个人误读可以,不可能很多人都误读。一定有更重要的原因在起作用。在我看来,就是苏力本土资源模式的论证方式具有很大的逻辑力,即在指出政府推进模式的严重缺陷方面,后者的确“打蛇七寸”了;而另一方面,前后却无法对后者做出非常有力的反驳,结束了其一统天下的神话!在这一部分,笔者打算就这一问题做出简单分析!