我们认为，上述以主导地位或者主要实行犯确定共犯整体性质，实际上属于将“主犯说”中的一个方面作为认定整体犯罪性质的标准，非但没有超越“主犯说”的法理内涵，而且缺乏主犯标准的规范性，在司法实践中容易出现操作混乱。我国刑法根据行为人在共同犯罪中所起的作用，将共犯分为主犯与从犯，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。故主犯与从犯的认定具有明确的法定性与规范的标准性，相对于“主导地位”、“主要实行”等没有刑法规范依据的标准而言，更加符合司法认定的规范性要求与对司法裁量权进行合理法律控制的现实需求。《意见》坚持司法解释的一贯性意见，主张复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，应当说是符合司法实践中的实际操作的情况的。评价商业贿赂犯罪的行为人在共同犯罪中的作用大小，应当主要从各个行为主体在共同商业贿赂犯意形成中和利用职务上的便利谋取利益中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。在商业贿赂共同犯罪案件（均为实行犯）中，部分共犯的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，在定性上附随主犯身份的罪名，在量刑时以从犯论处。

　　司法实践中，较多商业贿赂共同犯罪表现为无法区分主从犯。例如，国有公司总经理（国家工作人员）与财务主管（非国家工作人员）共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有，实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下，“主犯说”无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种：（1）分别定罪；（2）以重罪、立案标准更低的受贿罪定性；（3）以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。

　　分别定罪显然存在较多不合理因素，特别是容易产生罪刑关系严重畸形的后果。首先，在商业贿赂共同犯罪数额相对较少时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态，导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展状况不同，当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同，事实上无法严格按照2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》执行。例如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1.5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同商业贿赂犯罪数额为5千元以上不满1.5万元时，分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。其次，在商业贿赂犯罪数额巨大（10万元以上）时，分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产，而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当，而最高档次的量刑结果如此悬殊，显然属于裁判不公，其原因在于选择了分别定罪的定性规则。

　　《意见》采取了以重罪、立案标准更低的受贿罪定性的方案，在总体上是符合罪刑均衡要求的，从重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用，以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益，其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。

　　当然，必须强调的是，《意见》规定的是“可以”受贿罪追究刑事责任，证明该项判断规则并不绝对，允许在特殊情况下进行变通。具体的调整方案《意见》并没有进行具体化展开，有必要根据司法实践进行归纳：（1）对于有些商业贿赂犯罪的共犯在逃，只抓获个别商业贿赂共犯的案件，若共同犯罪具体事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。由于此时不予认定主从犯的原因并不基于客观犯罪事实无法区分主从犯，而是刑事司法实践的技术性解决办法，其不利因素不应当由被告人承担，故不能直接以受贿罪认定，而是应当根据被告人的主体身份决定属于受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。（2）对于后来抓获的共犯，尽管查明系商业贿赂共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯没有区分主从犯，也应不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。由于上述情况也是由于到案时间不同的技术原因没有区分主从犯，同样应当根据其主体身份进行定罪。[9]

　　五、关系密切人商业贿赂犯罪司法认定问题

　　第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对受贿犯罪进行了重要修改。《刑法修正案（七）》第十三条明显拓展了受贿行为入罪的犯罪圈，明确规定国家工作人员近亲属等关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人等主体实施的受贿或者斡旋受贿行为应定罪处罚。司法实践中存在一定数量的在职国家工作人员的关系密切人、离职国家工作人员及其关系密切人利用权力者职务便利收受商业贿赂的案例，当前，实务部门查办此类案件过程中遇到一些刑法适用问题，有必要进行探讨。

　　（一）关系密切人商业贿赂犯罪的罪名确定

　　与国家工作人员以及离职的国家工作人员关系密切的人实施符合《刑法修正案（七）》第十三条规定的构成要件的行为是否仍旧以受贿罪立案侦查、审查逮捕、审查起诉、判决，实践中存在不同观点。

　　有的办案人员认为，虽然《刑法修正案（七）》规定的特定主体均非国家工作人员，但其索取或者收受贿赂的基础还是在于与其具有某种特定关系的国家工作人员的职务便利，或者离职国家工作人员之前具有的职权形成的便利条件，没有突破非法利用公权作为谋取私利对价的权钱交易关系，与传统的受贿罪具有高度一致性，可以沿用受贿罪的罪名，不必创设新的独立罪名进行司法适用。

　　但也有较多不同意见指出，受贿罪的主体显然应当限定在国家工作人员，将不具有国家工作人员主体身份的行为人纳入受贿罪的范围，过度扩张了受贿罪刑法规范与罪名概念所能涵盖的范围，不利于司法机关精准地适用刑法，有必要通过司法解释的形式，为《刑法修正案（七）》第十三条确定新的罪名。

　　我们认为，《刑法修正案（七）》第十三条增设了全新间接形式的受贿犯罪，在犯罪构成与法定刑层面，具有明显的独立性，应当规定新的罪名，建议司法解释将之确定为“间接受贿罪”。

　　罪名是对犯罪本质特征的精辟概括，判断刑法分则的特定规范条文是否应当具有独立的罪名，关键在于分析其是否具备独立的犯罪构成与独立的法定刑。独立的犯罪构成是确认独立罪名的必要条件，独立的法定刑能够进一步印证罪名的独立性。