招投标法与
政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合“谋取不正当利益”要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄漏投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于
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九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”，因为其竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件，故不能采纳该种认定规则。在此类行贿犯罪案件的司法认定中，应当允许存在合理反驳推定的“敞口”，以有效控制打击面，避免将没有明显妨害公平竞争的行贿人作为犯罪处理。
三、医务人员商业贿赂犯罪司法认定问题
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四条针对医务人员商业贿赂犯罪作出了全新的司法解释，根据医务人员的职务便利的性质与主体身份分别确定商业贿赂犯罪的具体罪名：（1）利用医疗用品、器械采购环节的职务便利收受商业贿赂的，具有国家工作人员主体身份的医务人员定性为受贿罪，非国家工作人员主体身份的医务人员定性为非国家工作人员受贿罪；（2）利用处方权的职务便利收受商业贿赂的，无论主体身份，均以非国家工作人员受贿罪定性。然而，司法实践中对于如何根据
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四条认定医务人员利用职务便利收受回扣案件仍然存在较大分歧，有必要针对若干具体问题进一步予以明确司法认定规则。
（一）医生构成受贿罪是否在“利用职务上的便利”要件层面具有环节限定性
根据
《意见》第
四条第一款的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照
刑法第
三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。所以，
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四条明确将医务人员构成受贿罪的环节要件限定在“医药产品采购活动中”。基于此，实务部门有观点认为，作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。
我们认为，上述观点机械地理解了最新商业贿赂犯罪司法解释的规定，陷入了理解
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四条的误区，在实践中应予以避免与纠正。
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四条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。
（二）医院行政管理权与处方权交织的主体收受回扣如何定性
医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是公权管理性职务的体现。故获得处方权后开药行为既具备技术性职务的外观，也具有医疗行为的本质；不是国有医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将公共职务行为的管理性无限延伸，以此解释处方权的公共职务性，误解了诊疗活动的必要环节（开药）与医院管理的关系。所以，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。
但应当注意，医生也可能同时担任行政管理职务，最通常的就是国有医院的科室主任，他们拥有双重身份，具有技术性职务（处方权）与公权性职务（行政管理权）的竞合。科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。国有医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。所以，科室主任等具有行政职务的医师利用其行政职务上的便利，收受药商、医疗器械销售者的回扣，属于利用公权性的职务便利，可以构成受贿罪。当然，对此类行政管理权与处方权交织于同一行为主体的案件的认定，应当严格区分医生所收受商业贿赂的基础，如果是基于医生的行政职务而收受的财物，应当按照受贿罪论处；反之，如果是基于其处方权而收受的药品回扣等，则应以非国家工作人员受贿罪论处。
当前司法实践中已经出现了类似案例：程某系甲医院B区分院内分泌科主任（国家工作人员），全面负责科内事务管理。程某事先与医药代表约定回扣比例，承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品，由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额。在实际操作时，程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品，而是要求下属医生对症开药，但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品，以此加深印象，从而提高有回扣药品使用量。2007年1月至2008年12月期间，程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元，存入个人账户；接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天，旅游费用2万余元，旅游期间收受该公司经理给付的4万日元“零花钱”。
对于科室主任收受药品回扣的行为如何定性，实践中存在极大分歧。第一种意见认为，程某不构成犯罪。程某虽然具备国家工作人员主体身份，但其没有利用科室主任管理权限收受回扣，不构成受贿罪。程某也未利用自己作为医师处方权开具回扣药品，而是利用其他医师行使处方权开具药品收受回扣，没有为医药公司谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。第二种意见认为，程某构成非国家工作人员受贿罪。程某对于全科医师处方权行使状况具有管理与监督职责，利用其他医师开具的处方收受回扣，应认定为
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四条第三款规定的“利用开处方的职务便利”，以非国家工作人员受贿罪论处。第三种意见认为，程某构成受贿罪。程某作为国家工作人员，利用科室主任的职务便利根据下属医生开具的处方按量向医药代表收取事先约定的固定比例回扣，符合受贿罪的构成要件。我们认为第三种意见是正确的，在实践中应当予以坚持。
第一，收受回扣的基础在于科室主任的身份及其全面负责科室管理的职权，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。本案中，医药代表正是基于程某内分泌科主任的职务及其职权对其他医师是否使用药品及数量具有影响力而根据开药数量给付回扣。事实上，程某确实全面负责科室管理，对全科用药进行指导、对药品特质进行介绍、对处方质量进行时时监控，其职权内容与范围决定了医药代表在甲医院A区分院的销量受制于程某。因此，程某收受医药代表贿赂的基础在于其利用了全面负责内分泌科行政管理的职务之便，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。
第二，处方权的行使主体具有独立性，不能直接根据其他医师开具的处方对科室主任进行归责。
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四条第三款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照
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一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。因此，医务人员利用本人具有的处方权收取回扣，构成非国家工作人员受贿罪。本案中，程某并没有与其他直接开药的医师进行合谋，也没有强行要求其他医师开具有回扣药品的处方，亦无证据表明其本人故意开具有回扣的药品及其具体数量。因此，不能认定程某的行为属于“利用开处方的职务便利”而以非国家工作人员受贿罪论处。
