与此同时，应当注意的是，《意见》第八条对受贿人收受银行卡后透支使用的应将透支数额计入受贿数额专门设定了前提，即只有在“给予银行卡的一方承担还款责任”的条件下，才能够直接将透支数额计入受贿总额。因此，受贿人自行还款的，不能将透支使用数额认定为受贿数额；给予银行卡的一方业已代替受贿人承担还款责任的，应当计入受贿数额。

　　但是，除了上述受贿人自行还款与行贿人代为还款两种情况之外，实践中还存在处于中间状态的情形——由于透支后二个月左右的时间之内，可享受免息待遇，透支者并不急于还款，故透支日与最后还款日通常相隔一段时间。故可能出现受贿人已经透支使用，受贿人与行贿人在一段时期内均未实际承担还款责任就已案发的情况。在刑法上应当如何认定该笔透支数额？是从严认定为受贿数额，还是从宽在受贿数额中予以扣除？我们认为，基于《意见》第八条设定了“给予银行卡的一方承担还款责任”的先决条件，在适用过程中应当予以严格解释。既然《意见》没有明确规定此类特殊情况的适用规则，对于行贿人与受贿人双方实际上均未承担还款责任的，如果没有证据证实双方约定由行贿人还款的，就应当将从有利于被告人的角度出发，将透支数额在受贿数额中予以扣除。

　　（四）特殊汽车牌照、手机号码

　　司法实践中，有的商业贿赂犯罪案件的行为方式表现为行贿人将一辆上好特殊牌照号码（例如A6888、B6666等）的汽车送给国家工作人员，汽车计入贿赂犯罪数额自不存在疑问，但对于行贿人特殊牌照号码的费用能否记入贿赂犯罪数额，实践中存在较大争议。类似问题也存在于赠送手机的贿赂犯罪案件中，行贿人将手机连同特殊手机号码（例如尾数为8888、 6666等）捆绑赠送给受托人的，特殊手机号码的费用是否应当记入贿赂犯罪数额？

　　一种观点认为，汽车、手机属于财物的范畴，但依附于汽车的牌照或者附带于手机的号码本身难以认定为财物。行贿人的购得费用一般难以查证，并且，由于特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用没有统一的定价标准，属于拍卖价格或者市场自发炒作的价格，以此种价格认定犯罪数额可能与实际使用价值偏离程度过大，不宜计入贿赂犯罪数额。

　　不同意见认为，既然在房屋、汽车贿赂案件中不能只计算毛坯房、裸车的价格，而且应当将房屋、汽车的内部装饰价值均计入贿赂犯罪数额，那么赠送汽车或者手机附带特殊牌照、手机号码也应当采取相同的数额计算方法，否则将会导致类似贿赂犯罪行为模式的不同犯罪数额处理结果。

　　我们认为，贿赂案件中特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用应当记入犯罪数额。行贿方付出了金钱，虽然没有直接交付受贿方，但将金钱周转成通过特殊汽车牌照、特殊手机号码表现的现实利益或者享受资格。受托人不支付金钱却享有对方通过金钱换取的利益，应当属于接受贿赂。

　　根据《意见》第七条的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。可见，只要具备金钱可计算性的财产性权益，均可以纳入贿赂范围，关键是确定行贿人给付的特定利益项目的金钱数额。根据《意见》第七条后段的规定，商业贿赂的具体数额以实际支付的资费为准。因此，行贿方与受贿方供述一致或者行贿人单方供述实际支付资费且有其他证据印证的特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用应当计入贿赂犯罪数额。行贿人属于购买的，具体数额以购得资费计算；行贿人是经营者，自行向受托人提供特殊汽车牌照或者手机号码的，以类似牌照、手机号码的经营价格认定数额。对于无法查证实际支付资费的，我们认为，应当委托指定的估价机构根据类似特殊牌照、特殊手机号码的市场中间价确定犯罪数额，而不能直接排除此笔贿赂财物的数额计算。

　　（五）性贿赂

　　惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。这也是传统公务贿赂犯罪延续至今的争议焦点。[1]我们认为，《意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后，司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。

　　如果进行静态的文义解释，性本身属于非财产性利益，显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱——性贿赂——谋取利益的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。因此，下列提供性贿赂的情况属于典型权钱交易且存在实际出资数额，应当以贿赂犯罪论处：（1）请托人代替受托人支付嫖资、包养情妇（情夫）费用的；（2）请托人直接向他人支付费用，安排其为受托人提供性服务的；（3）行贿人与受贿人共同在非法娱乐场所进行嫖娼，前者支付所有娱乐费用的等。

　　实践中出现部分单位的女性职员，为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成，主动地向相对方投怀送抱。由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式，没有金钱依托，而是本人对身体的非道德性处分，本质上是权色交易而非权钱交易，故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的，可以其他罪名追究刑事责任，不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。

　　因此，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置司法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵性贿赂等具有严重法益侵害性的行为。

　　二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件认定问题

　　“为谋取不正当利益”要件的认定长期以来属于行贿犯罪司法实务最为困惑的问题。《意见》第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出全新规定，有必要对之进行细化分析，为实务部门认定“谋取不正当利益”要件提供参考。

　　（一）“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理

　　在早前的公务贿赂犯罪司法实践中，对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《行贿犯罪通知》）第二条规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但《行贿犯罪通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。