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国际私法上的公共政策机制之剖析

  

  再次,法官应当明确指出外法域法律与公共政策的冲突之所在,阐明冲突产生的原因和法官认定这种冲突的理由,并需要通过周密的逻辑论证来充分支持自己的观点。法官的主张应当具有说服力,还要经得起时间与实践的检验以及后人的评说。这是法官正确援用公共政策机制的关键:


  

  最后,法官在认定外法域法律与公共政策存在着冲突之后,应当决定采取何种救济措施予以解决,也就是需要明确在两者的冲突中何者应居优先。其基本的结局是:为法院地冲突规范所指引但却与公共政策相冲突的那个外法域法律将会被排除掉。这是法官正确援用公共政策机制的最终目的。


  

  从以上四个步骤可以看出,在援用公共政策机制时法官的自由裁量权是非常大的,因而它对法官素质的要求也相当高,法官自身应具备深厚的知识底蕴、良好的道德素养和丰富的审判经验。即便如此,法官在援用公共政策机制的场合仍需小心谨慎,要对自己的结论负责。因为法官所处的位置和地位会导致其观点客观化、社会化,从而具有普遍意义,在英美法系判例法国家尤其如此。所以,法官应当力求通过自己深思熟虑的结论来丰富、完善公共政策机制,而不是由此引发混乱甚至曲解。


  

  九、外法域法律排除后的法律适用


  

  当法院地援用公共政策机制排除外法域法律的适用后,就产生了应当适用什么法律来审理和判决其所受理的涉外民商事案件的问题。对此,在理论上有积极说和消极说两种观点。积极说主张,当外法域法律被排除适用后,应当以法院地相应的法律取而代之。一般认为,适用法院地法是当然的,因为法院适用其自身的法律是原则,适用外法域法律则是例外。长期以来,大多数国家都主张积极说。


  

  但也有些学者认为,一概以法院地法取代被排除适用的外法域法律未免过于绝对,因此提出了消极说。该学说认为,取代被排除适用的外法域法律的,不一定必须是法院地的法律,而应视具体情况予以确定。因为从法院地冲突规范的精神来看,既然某一法律关系应以有关外法域的实体法作为准据法,那就表明这一法律关系与该外法域有着更多的联系,因而用有关外法域的法律来处理该法律关系更为适当。所以,消极说主张,对于这个问题应根据具体情况妥善处理,而不宜一概以法院地法来取而代之。如果一味强调适用法院地法,可能会助长滥用公共政策机制的错误倾向,这既不符合冲突规范的原意,有时还会造成对当事人不公正的结果。消极说从理论上讲是比较合理的,但在实践中采用消极说的国家为数并不多,其原因就在于采用积极说有利于扩大法院地法的适用范围,从而使法院地处于有利的地位。


  

  理论上的分歧必然导致实践上的差异。关于本该适用的外法域法律被排除后应以什么法律取而代之这一问题,有的国家国际私法立法上的公共政策条款没有加以规定,如日本、泰国、希腊、埃及、中国等就属于这种情况;有的国家则明确规定适用内法域法律,如匈牙利、秘鲁、塞内加尔等国有这种规定;还有一些国家虽然也规定可以适用内法域法律,但有所限制,土耳其、瑞士等国就属于这种情况。例如,《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定:“应适用外国法时,如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序,则不适用该外国法的规定,必要时可适用土耳其法律。”这里,它并没有规定必须由内国法取代外国法,而只是允许在“必要时”以内国法来取代外国法。《瑞士联邦国际私法》也有类似的规定,它的第17条是公共政策条款,其内容为:“适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序的,则拒绝适用。”紧接着,该法在第18条中又规定:“根据立法宗旨和案情,案件显然有必要适用瑞士法律的,则适用瑞士法律。”


  

  在法院地冲突规范指定适用的外法域法律被排除后,也有理论和实践主张对特定案件可以拒绝裁判的。其理由是:既然冲突规范规定应当适用外法域法律,那就表明它不允许用其他法域的法律来代替,因而在这种情况下,可以视为外法域法律的内容不能证明,所以,内法域法院拒绝裁判是恰当的。



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