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国际私法上的公共政策机制之剖析

  

  首先,它符合主权原则,有利于法院地权益的维护。援用公共政策机制的目的不是为了加强法院地对其所关注的涉外案件进行控制,而是为了维护法院地自身的合法利益。从绝大多数运用公共政策机制的案件来看,法院地与案件都有着某种程度的重要联系,并不是不分青红皂白地一概排斥适用外法域法律。所以,通过公共政策机制最终适用法院地法应当说是出于维护法院地权益的考虑,这不是个简单的“地方化”(parochialism)问题。如果从这一角度来审视,则对公共政策机制的存在就没有什么特别不能容忍的了。


  

  其次,它的含义不具体、不明确。运用时具有极大的灵活性和伸缩性。按照有些学者的说法,公共政策机制在解决法律适用问题时,可以起到“安全阀”(safety valve)的作用。


  

  再次,与其他限制外法域法效力的识别、反致、转致以及外法域法内容的证明等项制度相比,公共政策机制可以更直接而彻底地排斥与法院地法相抵触的外法域法的效力。


  

  最后,该机制还从法律上将造成不适用外法域法的责任推给了相应的外法域法。


  

  正因为公共政策机制具有以上法律特点,所以为世界各国所普遍采用。


  

  五、公共政策机制与礼让及确定性


  

  (一)公共政策机制与礼让


  

  “礼让说”最初是由17世纪荷兰学者胡伯提出来的,[20]因其内容符合主权国家之国际社会的特点及要求,很快便为世界各国所接受,具有广泛的影响力。直至目前,在这个日益国际化、一体化的当今世界,“礼让说”仍然是国家间相互交往的一项行为准则和所追求的目标之一。法律领域的相互尊重与承认,会推动各国在政治领域友好共处,这是符合主权国家之共同利益的。


  

  法律意义上的“礼让”既不是绝对之义务,也不是纯粹的礼貌和善意,它是对外法域的立法、行政、司法行为在本法域内效力的认可,是出于对国际义务和往来便利、以及对本地居民或在本地法律保护下的外来人士权利的应有尊重。当然,实行礼让也要注意把握一个度,盲目的礼让同样会损害本法域乃至本地居民个人的权利。斯托雷就曾经指出:“各国有权利也有义务保护其本国国民不受来自于外国法上的不公正和偏见的伤害。”[20]对于法院来讲,在大多数案件中运用礼让学说是安全稳妥的,礼让暗含着对外法域文化价值观的尊重,而这种文化价值观又不可避免地体现在外法域的法律中。但有些时候,外法域的文化价值观与法院地的文化价值观是不同的,这种差别大到一定程度就构成了对法院地公共政策的违反。因此,公共政策与礼让是一对矛盾,在解决法律冲突问题时不能仅仅考虑礼让,不能以牺牲法院地的公共政策为代价来换取各法域之间的礼让,而应当是礼让与公共政策并重,以避免法院地的公共利益和个人利益受到损害。


  

  (二)公共政策机制与确定性


  

  这里的“确定性”系指法律适用的确定性,它与公共政策也是一对矛盾。当法院地既定的冲突规范指向一个外法域的法律时,法院在运用它来解决争议之前,还要对该法律的目的及其适用的效果加以审查,看其是否会损害到法院地的社会公共利益,这往往使得法律适用的确定性大打折扣。应当说,社会公共利益呼唤秩序,而确定性则意味着公正,秩序与公正是国际私法追求的两大目标。在这两大目标中前者代表了社会的整体利益,后者代表了当事方的个人利益,两者若相冲突,则秩序优于公正,秩序是公正的先决条件。[22]因此,从公共政策与确定性的关系来看,法院应当尽量予以协调,不宜先入为主地将两者绝对对立起来,因为法律适用的确定性毕竟也是国际私法上的一项重要理念。但如果在某一个特定案件中两者的矛盾是不可调和的话,则维护法院地的公共政策应放在首位,而对于法律适用确定性的考虑就要退居其次了。



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