五、优先购买权的行使及其效果
为使其他共有人行使优先购买权，转让份额(应有部分)的按份共有人应当通知其他共有人，将其与第三人所订转让合同的全部条件告知其他共有人。转让人违反该项义务时，应承受不利的法律后果。
为防止优先购买权的持续存在，导致交易关系动荡，阻碍共有人转让其份额(应有部分)，对该权利的存续期间也要作出限制。在转让人履行通知义务的场合，可依约定的期间为准，自转让份额(应有部分)的通知到达其他共有人之时起算，除非该约定不合理。在转让人未履行通知义务的场合，可比照《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第55条规定的1年除斥期间予以确定[11]。
按份共有人不通知其他共有人，就其份额(应有部分)的转让与非共有人(受让人)签订转让合同，从而侵害了其他共有人的优先购买权，其法律效果如何，我国现行法尚无明文。笔者认为，由于我国《物权法》已经区分了物权变动和发生物权变动的原因行为(第15条)，注重交易安全(第16条等)，故应当得出如下结论： (1)其他共有人行使优先购买权的，转让人负有强制缔约的义务，转让人和行使优先购买权的其他共有人之间形成转让该份额(应有部分)的合同，该合同原则上自优先购买权行使时即当然成立，与转让人和作为非共有人的受让人之间签订的该份额(应有部分)转让合同并存。(2)在共有物为动产的情况下，受让人不知也不应当知道转让人侵害了其他共有人的优先购买权，且已经占有了份额(应有部分)的，宜类推适用《物权法》第106条第1款关于善意取得的规定，受让人终局地取得该份额(应有部分)。此时份额(应有部分)转让合同也有效。(3)在共有物为不动产的情况下，受让人不知也不应当知道转让人侵害了其他共有人的优先购买权，且已经办理了份额(应有部分)的变更登记(过户登记)的，宜类推适用《物权法》第106条第1款关于善意取得的规定，受让人终局地取得该份额(应有部分)。此时份额(应有部分)转让合同也有效。(4)在共有物为动产，且未被受让人占有的情况下；或在共有物为不动产，且未办理变更登记手续的情况下，受让人为善意，但其他共有人主张优先购买权，否认受让人取得份额(应有部分)的，此时可有两种解决路径：其一，因其他共有人主张优先购买权，转让人负有强制缔约义务，所以，在转让人和主张优先购买权的其他共有人之间立即成立该份额(应有部分)的转让合同。转让人和作为非共有人的受让人之间业已成立的转让合同依然有效。于此场合，究竟谁能取得该份额(应有部分)，实际上取决于转让人向谁清偿。其二，在其他共有人主张优先购买权时，转让人和该(或这些)共有人之间立即成立该份额(应有部分)的转让合同。至于转让人和作为非共有人的受让人业已成立的该份额(应有部分)转让合同的效力问题，可有若干解决的方案：一是在能够举证转让人和受让人恶意串通而签订份额(应有部分)转让合同的情况下，其他按份共有人可援用《合同法》第52条第2项的规定，请求确认转让合同无效。此时受让人可向转让人主张损害赔偿请求权。当然，受让人也有过错的，适用与有过失规则，减少转让人的赔偿数额。二是如果不能举证证明存在着恶意串通，视转让人和作为非共有人的受让人之间的转让合同为法律上的不能履行，从而转让人必须向主张优先购买权的共有人转让份额(应有部分)。三是比照《合同法》第51条的规定处理，即作为转让人的共有人在处分其份额(应有部分)上受有限制，其他共有人主张优先购买权时，转让人即无将其份额(应有部分)转让给非共有人的处分权，只要主张优先购买权的共有人不同意转让人如此处分其份额(应有部分)，该份额(应有部分)转让合同便归于无效。第一种路径有利于作为非共有人的善意的受让人，在转让人愿意向他清偿时，他能取得该份额(应有部分)；主张优先购买权的共有人未必能够实际取得该份额(应有部分)，只能获得损害赔偿(可提起违约损害赔偿之诉，也可以提起侵权损害赔偿之诉)。第二种路径有利于主张优先购买权的共有人，只要裁判机关依据《合同法》第52条第2项的规定确认转让人和作为非共有人的受让人之间的转让合同无效，或该转让合同因法律上的不能履行而归于消灭(解除合同模式或嗣后无效模式)，作为非共有人的受让人即失了取得该份额(应有部分)的法律依据。如何抉择，取决于立法政策。(5)受让人明知或有重大过失地不知转让人侵害了其他共有人的优先购买权场合，其他共有人主张优先购买权的，应比照《合同法》第51条的规定，使份额(应有部分)转让合同归于无效，受让人不能取得份额(应有部分)。此时转让人和受让人之间各自就其过失承担相应的损害赔偿责任。
