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从纪律到规则:律师行业规范的演进逻辑

  
  因此,我国的律师行业规范这种独特的发展过程给我们现行的律师行业规范建设与研究带来了诸多影响。一方面在于行业规范制度建设无法适应于当前中国律师业的快速发展。以现行的《律师执业行为规范(试行)》为例,这部行业规范在涵盖范围、规范内容乃至立法用语方面显然还有很大的提升空间。[⑤]社会各界对于律师行业规范的认识依然受到传统行政规范理念的深远影响。律师行业规范在调整律师与委托人之间关系的作用上受到很大的限制。而在另一方面,对律师行业规范的研究一直都徘徊在规范阐释的境地。国内对律师行业规范的研究基本上体现在律师制度教科书中对现行规范的循环解释和说明,从而无法对现行律师行业规范建设的需要提供有力的参考,也无法摆脱现行的规范而形成相对稳定的理论问题域。因此,律师行业规则的制度建设需要与律师行业规则研究的相对滞后决定了我国律师职业行为规则研究都亟待有外来资源的刺激和补充,而《美国律师职业行为规则》便是这种背景下的一个重要成果。

  
  二、从伦理到规范:美国实践的启示

  
  美国律师行业规范的发展呈现出与中国完全不同的画卷。如果说中国律师行业规范正在经历的是一种“去行政化”过程的话,那么美国律师行业规范则是经历着一场“去道德化”的过程。所谓的“去伦理化”是指美国律师行业规范不仅仅处于一种职业伦理的弱强制力地位,而逐渐成为与其它类型法律并驾齐驱的、具有强制力的法律范畴。正如斯蒂芬·吉勒斯(Stephen Gillers)在《律师规范:法律与道德问题》(第六版)的开篇所强调的,“这类规范(律师行业规范)正变得越来越复杂。它们已经致使一个新词的诞生了——律师执业法——这是为了避免被“道德”一词所愚弄进而相信这一领域主要与如何获得喜欢或尊敬相关。”[⑥]不过,在做出“去伦理化”的论断之前,还需要作出几点说明:一是美国的律师职业行为规范仅仅是规范律师行业诸多规范中的一种,尽管是最主要的一种。这种规范还需要受到法院判例的司法审查。在美国,法院对律师业享有当然的管理权,[⑦]法院对律师职业行为所作出的判例具有判例法的法律效力,而这些判例则集中反映在美国法律协会所主持起草的《律师执业法重述》。二是律师行业规则发挥作用的方式在于其可以被援引用来作为证明律师执业行为标准的证据,通过对这种证据的采信,律师行业规则得以进入法庭成为间接具有法律效力的规范(专题3)。三是从律师行业规则的效力来看,违反律师行业规则往往会受到律师协会的惩戒(专题49),但这种惩戒并不具有终局性,被惩戒的律师可以通过向法院提起诉讼获得救济,比如在Bates v. State Bar of Arizona一案中,贝特斯就通过向法院诉讼挑战了律师协会对其的惩戒(专题39)。因此,美国律师职业行为规则的去伦理化最主要就体现在以律师协会惩戒为后盾的行为规范效力以及这些行为规范在法庭上的间接评价和证明功能上。


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