（1）芝加哥学派的观点

　　1968年，芝加哥大学经济学家贝克尔（Gary S.Becker）得出的结论是：当法律设计最优时，由法庭来执法是最优的制度。这样，法律的执行只需要法庭，而不需要其他机构，其中也包括规制机构。其后不久，芝加哥另一位经济学家斯蒂格勒发表了《法律的最优执行》，进一步发展与改进了贝克尔的法律最优阻吓理论。他们的论文是探讨如何为达到有效阻吓目标而对法律及刑罚进行最优设计，结论是在法律实现最优设计之后，由法庭执行就能达到最优的执法，这时，政府规制是多余的。

　　总之，芝加哥学派的核心观点是，法律作为一种激励机制，具有最优恫吓作用，对任何违背法律规定的事件，只要上诉到法院，法院就以根据法律进行裁决，其判罚的力度正好等于违法程度，即法律可以做到使违法的收益等于其成本，所以可以起到阻止违法事件发生的作用，基于这个原因，政府规制是没有必要的。但是这种理论结论不能说明在现实生活中为什么还有大量有害事件的发生，理论与现实的脱节限制了最优法律理论的解释力。在这一背景下，许多学者对芝加哥学派的假设进行了放宽与修正，得出了关于政府规制与法院执法的一些有益结论，具有代表性的是执法激励理论与不完备法律理论。

　　（2）执法激励理论

　　由爱德华·格莱泽和安德烈·施莱弗提出，[3]法官执法激励较弱但没有扭曲，管制者执法激励较强却可能发生扭曲。此外，他们还发表了《监管型政府的崛起》一文，对政府管制的历史背景以及管制执法与法庭诉讼的差异作了比较分析。通过案例研究，他们得出了以下几点结论：一是管制者可能比法官具有更强烈的动机去进行高代价的调查，以便证实与处罚违法行为。这种更强烈的动机可能源自管制者对其职业生涯的考虑，也可能源自管制激励，法官在制度设计上为了保证中立不能被施以激励；二是管制者能够代表受害者的共同利益，进而解决任何附带问题；三是法庭诉讼与管制之间的一个重要差别是，前者是在危害已经形成的情况下进行损害赔偿，而后者则能进行事前预防，即法庭诉讼是被动的和事后的，而管制则能进行事前的、主动的预防。另外，管制发现违法行为的可能性较大，从而确保违法者以较低的罚金服从处罚，使管制比法庭诉讼更容易被违法者接受。

　　但是执法激励理论的基础并不十分牢固。执法激励理论所主张的管制者能够代表受害者的共同利益，显然与“公共利益目标论”有很大的相似，这构成了其理论的内在缺陷。另一方面，执法激励理论虽然指出了法庭执法需要成本，但并没有对政府管制同样需要成本进行深入分析，只是通过简单对比得出政府管制优于法院执法的结论，因此也就限制了理论的解释力。

　　（3）法律不完备理论

　　法律不完备理论是由伦敦经济学院任教的中国学者许成钢和德国法学家皮斯托教授共同提出的。他们认为，最优法律理论暗含着一个假定条件，就是法律是完备的。完备的法律是指，法律条文极尽完善和详细，以致面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人都能够按照设计好的法律条文准确无误地、没有偏差地推出一项行为是否违法，以及违法会受到什么样的惩罚。但是，现实中的法律都是不完备的。不完备的法律是指，法律不可能实现最优设计，也就是说立法者不可能将所有可能的行为都考虑到，并将所有可能的有害行为都用明确的量刑或惩罚标准加以限制。

　　需要一个与法院相分离的机构，即政府规制机构进行主动式执法。规制的优势在于，一方面，规制者能以主动灵活的方式对市场主体的错误做出反应并予以纠正，另一方面，由于对规制者进行了必要的约束，进而加大了对经济活动不当干预的成本。所以说，政府规制同法院执法相比，是有特定优势的。

　　法律不完备性理论进一步指出，在逻辑上，引入管制尚需要两个具体条件：第一个条件是对导致损害结果的行为类型要能够有所预期和把握，以使管制者能够制定合适的管制内容，以及确定管制着的合适权限。第二个条件是预期到的损害程度是足够高。

　　如果预期到的损害程度低，事后立法和被动式执法的约束则是可以容忍的。比如，在传统的民事侵权领域，预期到的损害程度不会很高，一般不引入管制者，依靠事后立法和被动执法法庭就足以进行约束。但是在刑事侵权领域，预期到的危害程度会非常高，这时引入主动执法就非常重要了。

　　法律不完备性理论从理论与经验两个层面揭示了法律具有内在的不完备性，因此，法律不能实现最优设计。在这种情形下，法庭执法在解决市场失灵时就会效率低下。另外，法律不完备性理论通过对主动执法与被动执法的分析，指出了引入政府管制这一主动执法方式的必要性，同时，法律不完备理论较好地解释了为什么在现实中，在某些领域政府管制出现了弱化，而在另外一些领域则得到了加强，因此，其理论分析也具有了一定的现实意义。

　　二、何为规制？行政法，对规制的规制？

　　（一）何为规制？

　　规制的内涵和外延是什么呢？现实的实践是，为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，自第二次世界大战以后，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段，按照市场经济有效运作的客观要求，对大型公用企业、厂商实行规制[4]。“规制”一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中，有的时候它被用来指称任何形式的行为控制，无论其本源为何。但是，现代语词学意义上，政治家与其他人提到产业“规制”的不利影响而主张需要“放松规制”时，他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的“中心意思”所作的描述，他们可能仅仅将其视为：公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。[5]但是，在更窄的范围内定义规制一词，我们需要认识到，“规制”基本上是一个政治经济学词汇，正因为如此，只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。[6]

　　在法律文献中，一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的，他们认为，经济规制是“规制者的判断对商业或市场判断的决然取代”。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分，认为前者主要是规定的，后者是禁止的。他们指出，政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。[7]关于规制，较为广义的定义，是指依据一定的规则，对构成特定经济行为（从事生产性和服务性的经济活动）的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型，又分为由私人进行的规制，如私人约束私人的行为，称之为私人规制；由社会公共机构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称之为公共规制。

　　经济合作与发展组织（OECD，简称经合组织）则认为，规制分为三种类型，即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制；社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制；行政规制是指，政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的，在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。[8]