(三)如何建立非法证据排除规则中的证明责任规则
非法证据排除规则是对非法取证行为的彻底否定，而某一取证行为是否属于非法行为则不是一个不证自明的问题。因此，研究非法证据排除规则中的证明责任，是构建非法证据排除程序中不可或缺的一环。根据惯例，诉讼中主张积极性(肯定)事实的当事人承担证明责任，而将消极性(否定)事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，检察官一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，他同时也必须以充分的事实为根据来加以论证，那么对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极(否定)性事实，当然无需承担最终的证明责任。
举证能力毫无疑问也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素。诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这既是追求纠纷解决的便利性、迅速性的必然要求，也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检警机关以巨大权力，诸如讯问、勘验、检查、搜查、扣押等，在检控方利用这些手段进行刑事侦查过程中，被告人一般会处于检控方的控制状态之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常识和技能，即使有辩护律师在场协助，他也无法将控方取证(特别是非法取证)的全过程记录下来。比较来讲，控方则有这种优势。这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担也就必然地主要落于控方头上。
从价值因素上讲，现代刑事诉讼中，由控方承担非法证据的证明责任，证明国家行为的合法性，是追求国家理性、司法理性的必然要求。并且，对于国家在与公民直接对话与交涉的过程中实施的非法行为，一旦相对人诉求于司法，国家就必须对其行为的合法性、合理性提供一定的事实、法律根据予以证明。作为一种特殊的国家行为，刑事侦查过程中的取证行为给公民权利、自由带来的危险性比一般的行政行为更大，那么，对于此种程序行为正当性的证明责任由取证方来负担亦属理所当然。
在我国现行侦查体制之下，警方取证一般处于自我授权、缺乏监督的权力封闭状态，并且侦查活动中缺乏律师的参与，讯问中缺少全程录音、录像，搜查、扣押无法受到中立的司法审查机关的制约。凡此种种，促使我们有必要将非法证据证明责任完全赋予控方。具体而言：第一，法律应当明确规定当被告方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担其证据合法取得的证明责任；第二，被告方对证据合法性的异议所需的理由只要使取证行为的合法性“有合理的怀疑”即可，比如，被告方提出口供笔录中前后不一致等；而控方证明取证行为的合法性则必须达到“排除合理的怀疑”；第三，当控方未能证明其证据为合法所得或证明未达到“排除合理怀疑”时，法院应当推定该证据系以非法手段所得，并依据法律的规定予以排除。
