当上世纪30年代末美国通过《联邦民事诉讼规则》建立审前准备程序时，并没有人预见到从此开创了一个司法的新时代。实际上，这一立法和制度只是提供了一种契机和可能，某些预期的结果（如降低成本和减少迟延）并未实现，真正促使诉讼调解及和解得到发展并导致司法转型的，是司法理念和实践与社会需求持续互动的结果，法院、社会各界和当事人均为这种变革作出了积极贡献，1983年的相关修订则为其奠定了坚实的基础。相对而言，法学和社会观念的转变稍显滞后。半个世纪之后，正值中国民事司法开始现代化转型之际，西方国家的现代经典诉讼模式正在经历从危机到反思与革新的过程。毫无疑问，我们不应也不可能超越所有现代化的课题，但是社会的高速发展也不能允许司法按部就班地步西方之后尘。今天，我们有可能在法制的发展中，更理性地结合本土资源和他人经验，建构适合社会需要的理念和制度。面对社会转型期复杂的解纷需求和严峻态势，诉讼调解和多元化纠纷解决机制正处在一个建构与发展的最佳时机，能否把握这个时机仍是一个问题。
【作者简介】
范愉，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
【注释】基金项目：教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（05JZDH004）
参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版；范愉：《客观、全面地认识和对待调解》，《河北学刊》2006年第6期；范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。
最新中译文参见马克·格兰特：《为什么“强势者”优先：法律变革限度的推测》，彭小龙译，载冯玉军主编：《美国法律思想经典》，法律出版社2008年版。
原文参见Flanders：Case Management in Federal Courts：Sore Controversies and Score Result，Justic System Journal4（1978），p147，p150．
格兰特教授采用的定量分析方法并不仅仅是从数据、比例及其趋势直接得出分析意见和结论，还借助大量文献资料、访谈和经验性研究成果加以佐证，这种方法更好地弥补了定量分析的局限性，增加了对数据的深度理解和结论的说服力。
在有关诉讼率的定量研究中，非诉讼机制（ADR）对诉讼的分流是最难准确把握的。正如格兰特教授指出的，大量现实存在并发挥重要作用的ADR，尤其是各种社区、共同体、单位内部的解纷机制，以及各种非制度化的斡旋调解和自主协商很难进入官方的统计，而且，这些机制在纠纷的预防和早期介入方面的功能和效果也难以计量。分析我国解纷机制同样如此，例如仅凭人民调解组织、调解人员及其调解案件的数量，远不足以说明我国民间调解的整体情况，包括大量民间组织（包括单位内部、商会、各种NGO等）的调解及当事人协商等，而且，社区调解的功能也不能根据调解纠纷的数量判断，其社区组织、纠纷预防、早期介入及各种社会功能甚至更为重要。因此，仅根据定量分析说明人民调解及其与诉讼之间的关系是不够准确的。有关民间调解的作用及有关立法思路，参见范愉：《有关调解法制定的若干问题（上）》《中国司法》2005年第10期；范愉：《有关调解法制定的若干问题（下）》《中国司法》2005年第11期；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第468—577页。
本小节的基本观点和结论均来自格兰特教授的论文，笔者作了提炼和少量的阐发。
各种经验性研究表明，诉讼及司法利用率与司法的公正性和公信力并不必然成正相关关系：在司法腐败和滥用诉权的情况下，诉讼往往会被部分当事人频繁利用；而在司法正常运行的条件下，诚信和理性都可能成为当事人规避诉讼、协商解决的促成因素。在当事人别无选择的情况下，司法公正并非其提起诉讼的理由。有关滥用诉权的研究参见白清：《司法不能承受之重——滥用诉权的考察与规制》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；胡昌明：《司法资源是如何被滥用的——以民事审判中被滥用的四项诉讼权利为例》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。
这也是所谓协商性司法和恢复性司法的背景之一，即综合考量法律规则、社会效果及当事人利益，在法律的基本框架中作出合理的变通。
从比较法学的视角可以看到，司法能动主义实际上并非一个确定的概念或只有一种理解，实际上可以进行多元的划分或解释。至少包括：（1）审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施型司法为代表）；（3）案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；（4）庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。据此，在世界各国的司法体制和诉讼模式中均可以看到能动主义的因素及其演变；能动主义与消极主义亦可能相辅相成地共存于某一司法体系中。能动主义是相对于消极主义而言的，并且与司法制度、程序设计和司法政策与实践相互配合，在存在某种具有相对稳定性和普适性的基点上，时时会随政治动向、经济发展和社会思潮、观念和价值观变化而不断进行调整。例如，在诉讼模式方面，传统的司法消极主义不仅怠于职权管理，而且曾将诉讼调解活动视为大忌，但随着时代和司法理念的转变，职权管理和法官调解在各国司法实践中已得到普遍认同、甚至成为司法改革的目标。参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期。美国审判结案率和诉讼率的整体降低，在一定意义上显示出法院在追求参与公共决策方面的司法能动主义开始消退，而在诉讼管理和促进和解方面的能动主义和社会责任则在增强。
“削弱当事人及其律师的自我利益只能靠能动的司法来守护，由法官来指挥诉讼过程更能够避免败坏诉讼策略。美国法一直在普通法国家引领着这一趋势，现在管理型法官文化已经在那里站稳脚跟。”参见（英）朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第41—42页。这种认识已经形成一种“全球性认同”。世纪之交，英国在沃尔夫勋爵领导下所进行的民事司法改革直接提出减少诉讼的目标，通过广泛征求民意基础上的理性建构实现了更为彻底的诉讼文化的变革。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第138—290页。
具体参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版。
具体的论证参见周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》，《河北法学》2006年第6期；周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期。
参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；李杰：《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；李西川《成本引起的冲突和协调——对诉讼调解案件的经济学实证分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。毫无疑问，这些作者看到的问题是客观存在的，对媒体宣传和政策偏向提起质疑也具有重要意义。但需要看到，实际上，全国法院民事诉讼调解率上升缓慢，每年整体上升不过一个百分点而已：2003年30%，2004年31%，2005年32．1%，2006年33．1%。调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，而中国法官不具有美国法官那样大的裁量权，在调解中的作为是有限的。素以“和”为标榜的中国，今天调解、和解结案率远低于美国。强调调解率确有种种弊端，但由于上述制约，调解本身并不必然导致滥用和强制。至于所谓“调解万能”更是莫须有的假想敌。两位来自法院的作者的观点恰恰清晰地表明法官（在一定意义上也代表法律职业）自身对调解的作用和规范既有理性警觉，也有本能的抵制。
我国法学界已开始积极应用经验实证方法对基层司法和纠纷解决实际进行研究，如左卫民等：《变革时代的纠纷解决》，北大学出版社2007年版。另外很多学者对我国基层司法、法律服务和“大调解”等也做了实证研究。遗憾的是，目前优秀成果还不多，
包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和抵效的调解，当事人恶意利用等等，也包括单一化和标准化带来的实际利用的困难等。参见罗小平：《试论民事诉讼中的恶意调解及其规制》，载范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。
费斯教授认为：像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的。……美国式的裁判并非我们好斗的反应，而是我们的重造性甚至可能是对我们的奉献的赞颂（反对和解）。20年后的今天，美国学界已经很少有人还有这种自信。2007年11月30日在香港多个法律机构共同举办的“香港调解前瞻”（Mediation in Hong Kong:The Way Forward）研讨会上，美国联邦法院法官Smith 女士介绍了美国联邦法院对ADR的政策措及发展趋势，她的看法是：我确信在我19年法官生涯中，有95%以上的诉讼案件最好的解决途径是ADR，我的方法就是利用自己的判断和经验促进相关当事人达到最好的解决。哈佛大学法学院
劳动法教授A．Zack则指出，目前美国已经很少用诉讼解决劳动争议。社会学家的实证研究则表明，基层社区民众的小额诉讼并不是其法律权利实现和纠纷解决的最佳途径，民众走向法庭多数事由于纠纷解决机制的单一化而造成的无奈，而由于这纠纷往往是其法律权利日记关系等多方面因素的交织，法律的处理不仅困难，而且效果不佳。多次参与诉讼的当事人通常都会消除最初对法院公正的信任和畏惧，转变为工具性利用法院的机会主义者。参见（美）梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北大学出版社2007年版。而社会学家的一实证研究中心也有类似发现。参见赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。
具体的论述参见（英）朱曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。这部由多国民事诉讼法学家共同完成的比较法研究在分析世界性的司法危机时指出，司法运行状况良好的唯有荷兰和新西兰，“这中令人羡慕的状况，是因为法律职业和社会制度通过发展替代诉讼程序的其他途径，已经找到了解决问题的方法”，并将多元化纠纷机制作为克服危机的重要出路。
有关各种解纷机制及其差别的实证研究及对中国所谓“诉讼爆炸”的分析参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第291—577页。
尽管并不意味着诉讼案件会持续高速增长，诉讼自身的局限性、当事人理性和法律规范化程度的提高都可能会对此形成抑制，然而，从立法越来越多地将救济途径向司法集中的趋势，从案件构成、轻率诉讼和滥用诉权所占的比例，从法学界对于诉讼的期待以及从媒体对诉讼维权无条件的推崇等方面，确实可以看到这种迹象。台湾学者苏永钦教授指出：法治没有深植社会成为人民的生活方式（way of life），反而成为知法者的工具，是法治浅薄的一面，但浅碟子的法治同样可以过度发展，而使司法不胜负荷，台湾的情形正是如此。调查显示，人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。而糟糕的是，信任只会因为司法给付的更粗糙而更难提升。参见苏永钦：《飘移在两种司法理念间的司法改革》，《环球法律评论》2002年春季号。这一经验对于中国大陆而言。也有一定的启示意义。
