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从诉讼调解到“消失中的审判”

  

  论文《和解法官》发表于1985年,《法官调解》的初稿作为研究报告首发于1984年威斯康星大学纠纷解决项目研讨会,后于1986年正式发表。也就是说,这两篇论文是同时创作并相互联系的。《和解法官》一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用,作者开宗明义地指出,尽管和解未受到法学界足够的关注,但是,在今天美国的民事诉讼中,协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序,而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中,将其称之为诉讼和解(Litigotiation)或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的:司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天,大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段,只有不到10%的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商,但是目前在很多情况下,协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中,在某种程度上参与了协商和解的过程,而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。


  

  论文指出,和解作用的增加肇始于1938年,《联邦民事诉讼规则》将审前会议引进了联邦法院,尽管其作用本来是为了给审判做准备,但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了1960年代,司法和解的作用开始受到重视和强调。时至1970年代,联邦法院法官的认识已发生明显转变,越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。


  

  《法官调解》一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者通过对联邦和州法院法官的实证调研说明,美国民事诉讼中正在出现一个重大转变,即从反对和解转向支持,法官不仅开始积极支持和解,而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出:积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。……1983年,向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可,《联邦民事诉讼程序规则》第16条得到了修改,允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动,或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解,他们更大胆、富于创造性,他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。……过去可能由双方律师谈判解决的案件,在今天却似乎是在法官的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同,今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼,也包括大量常见的诉讼;它不是在法院之外,远离法官和法学家,而是在审判的壁垒之内;它不再被看作是从判决中分离出来的一部分,而被认为是判决过程中的一部分;谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西,而被认为是前后相连的两个阶段;最后,今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之,今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。{1}


  

  从格兰特教授的分析可以看出,促进和解本身是法院管理运动的产物,具有行政化的特色,并受到司法积极主义的影响,其中固然有追求司法效益的动因,但对其发展而言,最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告,指出,法官之所以认同和解,是因为他们认为:在大多数争执、大多数案件中,司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果,而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言,通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高,同时费时更少,成本更低。[3]


  

  作为分析背景,在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文·费斯(O.M.Fiss)1984年发表的《反对和解》一文,{6}中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的ADR(替代性纠纷解决方式)和法院和解的热潮,费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场,坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击,只能达到一种二流正义,是“对大众社会的投降,它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡,作为和解基础的合意经常是被强迫的,而且和解缺乏法律依据和司法审查,因此和解的正当性值得怀疑。同时,费斯教授坚持诉讼中心主义,提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷,更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会,虽然解决了纠纷,却不一定能够实现正义,甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。



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