——从施米特政治法学的两个基本判断切入

——From Two Basic Judgements of Karl Schmitt’s Political Law

　　一、引言

　　2008年是改革开放三十周年，今年是建国六十周年，各种纪念活动频繁，特别是去年12月18日召开的纪念十一届三种全会30周年大会，更是将这一历史性的年份推向意义的巅峰[①]。回顾三十年历程，我们国家在各方面取得了巨大的成就，但也面临着新的结构性问题，尤其是政治转型的结构性问题[②]。如果说三十年来建成的社会主义市场经济体系仍然存在不少漏洞的话，那主要是打补丁的工作，但就笔者的观察与思考而言，中国政治改革的结构性问题却依然非常突出，新旧问题交杂，使得高风险状态成为中国迈向和谐社会的基本背景[③]。所谓政治改革的结构性问题，首要的是党政关系的宪法化问题，对这一问题的早期洞察与理论尝试是关于“党主立宪”的持续讨论，但终因不合时宜与缺乏操作性而不了了之[④]。方案的失败不意味着问题的消解，“党的领导”的全面性与国家常态建设的民主性之间产生了重要的理论裂隙，法学家们特别是宪法学家们对于这样一种转型中的“党—国”模式越来越持一种激烈的批评态度，而普通民众也因具体社会生活的不公正遭遇而逼近对“党”的合法性的终极疑问。所以，中国政治法律结构的重建已经成为我们时代最重要的学术和政治任务。

　　一切关于当下中国政治合法性的纷争，无论是学术性的，还是政治性的，都根源于政治的概念和宪法的概念上的规范性分歧——而政治概念的定义方式往往又对宪法概念的确定起到了决定性的作用。我们必须重新估价中国当代的政治与宪法的概念，以马克思主义的发展的眼光看待中国现实政治发展的理论与制度需求，提供适合这一转型时代的政治与宪法概念。我们时代最大的特点是“转型”，这是改革的同义语，因而要求我们面向时代与问题，解放思想，真诚探索。笔者以为就政治转型的情形与需求而言，1920年代的魏玛民国与中国当下具有时代相似性，所处历史阶段均为民族国家与宪政（法治）国家并行创建，正当性的民族意志与合法性的法律逻辑之间存在着规范性的、难以消解的对立。这一点在施米特那里被揭示得一清二楚：“在今天，以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立”[⑤]这种规范主义的对立正是当代理论家们对国家政治生活中“党的领导”无法理解与消化的根源。规范性对立的背后是两种政治概念与宪法概念的对立。庆幸的是，施米特以一个德意志民族主义者和政治神学家的混合身份在其政治法学名著《政治的概念》和《宪法学说》当中对政治的概念与宪法的概念作出了自己的回答，即所谓的“敌我区分论”和“政治决断论”。[⑥] 施米特的政治与宪法概念刺穿了西方自由主义宪法外衣，显示出政治与宪法的本质，因而遭遇到自由主义法学家的激烈回击。但是，施米特的政治与宪法概念无疑又是一柄双刃剑，既有利于在紧急状态时为国家（人民）的专政行为提供正当性依据，又可能导致专政的常态化，无法建立一个法治化的常态国家。同时，施米特的 “敌我区分”的政治概念与马克思主义的阶级政治观存在着理论逻辑上的重要联系，而其宪法概念“政治决断”则具有卢梭政治哲学中“公意”的规范意蕴[⑦]。就中国而言，我们的政治概念与宪法概念自1949年新中国建立以来就是围绕着“人民民主专政”这一国体原则而展开的，既具有马克思主义阶级政治的特点，又具有施米特所谓的敌我区分性与政治决断性。在我们的政治与宪法概念中，“民主”与“专政”是一体两面，相辅相成的，特别是“专政”在毛泽东时代的“文革”中登峰造极，而“民主”在改革三十年中逐步伸展，直到提出超越“阶级政治”的“和谐社会”理论。中国的政治与宪法概念的发展已经进展到“宪法司法化”的讨论[⑧]，尽管还缺乏具体的制度支撑。中国的政治与宪法概念伴随改革的时代一起演进。

　　既然我们当下处于并将长期处于社会主义初级阶段，而任何历史阶段都需要相对定型稳定的政治法律秩序，因而也需要与这一时代相适应的政治法律概念。本文的主要任务即为始终以中国政治转型的时代命题为背景，从与马克思主义政治理论存在重要联系的施米特政治法学的两个基本判断（“敌我区分论”和“政治决断论”）切入，并系统考察中国自1949年以来政治与宪法价值的变迁，试图寻找适合我们时代的政治与宪法概念。