——兼谈对公众射幸犯罪刑事必然性的构建

　　钓鱼短信属于广义的垃圾短信，是指行为人假定被害人正在进行资金汇转，向不特定多数人发送的关于收款银行账户的提示或变更信息。例如：不明来历短信注明：我银行卡磁条坏了，请速将钱汇到农行9558 8112 5258 9635897，户名刘荣。

　　关于发送钓鱼短信行为的性质，笔者认为应该主要从三方面对其进行刑事定性：第一，行为人的主观意图；第二，行为人的行为的客观内容和力度；第三，危害后果与侵害行为之间的因果联系的强弱。

　　第一，关于行为人的主观意图。首先，钓鱼短信不同于虚假中奖短信，在钓鱼短信中，行为人并没有构建一个使短信接收人认可的交易场景，信息接收人汇款多是依据自己正在处理的真实交易，如果信息接收人不是处于汇款的生活场景则根本没有可能汇款。其次，信息接收人如果认真核实账户信息，也能在很大程度上避免损失。行为人发送钓鱼短信带有很大的侥幸心理，即俗话说的“捡便宜”。

　　这种行为的动机是侵财，目的是在信息接收人汇款后迅速将款项取走。因此，钓鱼短信必然带有侵财的主观故意。显然从生活常识判断很难认定预期结果的必然性，行为人在行为时对预期的结果是持可能态度，并且行为人对危害结果的发生并不是积极虚构虚假交易事实，使信息接收人自愿汇款，其态度并不是积极追求的，更多的是一种放任，类似于撒网捕鱼，因此，认定为间接故意比较恰当。

　　第二，关于行为人行为的客观内容和力度。首先，行为人行为的客观内容即是“告知汇款账户”，没有别的行为了。如果积极虚构中奖事实、虚构事故等，就不是纯粹的“钓鱼行为”了，而是典型的诈骗犯罪了。其次，行为人的行为力度较弱。仅凭告知信息接收人一个银行账户是很难实现犯罪目的的。第三，钓鱼短信的力度认定应根据发送的信息接收人数量及范围确定。这也是区分钓鱼短信客观行为力度的最重要的标准。因为钓鱼短信的信息内容是确定的，就是告知银行账户。

　　第三，关于危害后果与侵害行为之间的因果关系强弱，即刑事必然性分析。但从信息接收人的个体角度分析，这种侵害行为与危害后果之间的因果联系是很弱的，甚至可以说不具有因果联系的必然性。行为人要实现犯罪目的，要具备三个客观条件：第一，信息接收人正在处理汇款事务；第二，信息接收人不质疑该陌生账户信息，包括对账户的户名没有异议，并且没有及时与真实交易人核实相关情况；第三，从接到钓鱼短信到实施汇款行为前一直没有发觉账户疑点。从个体单个受众角度分析，进行这样的犯罪谋划和实现这样的犯罪目的，是需要有一个“非常自信”的犯罪人和一个“非常疏忽”的受害人的。这种侵害的发生基本上脱离了刑事因果联系的必然性，完全依赖于信息接收人“极其重大”的主观疏忽，可以说已经脱离了传统诈骗犯罪的构成要件。从行为人角度，这种犯罪结果根本不具有可期待性，从受害人角度，对这样弱智的圈套也是极易识破的。