此类情形可称之为无差异资源的分配,即组织者在安排资源分配时,所有的资源被视为是没有差异的。在平均分配而且主客体一一对应的场合,不存在任何实体标准:主体、客体均无差异,也就不存在因差异而产生的标准。但是,事实上这些资源仍然是有差异的(因为世界上的一切事物都是有差异的,所谓“世界上没有相同的两片叶子”),更由于不同主体对于资源的主观评价是不同的,因此除了秩序与效率的要求外,如何进行分配还存在公平的评价问题。
3.程序标准的比较笔者在研究权利冲突解决模式时曾经提出,当缺乏实体标准或者实体标准用尽后,应当引入程序方式解决权利冲突[7]。在资源分配中,当出现上述实体标准用尽、继续采用实体标准无效率或者没有实体标准时,同样需要引入程序标准以确定资源的分配。但是,各种程序标准或方式各有其不同的适用范围、条件与利弊,从而使抽签这一程序存在着必要性。
(1)第三人裁决在资源分配是由第三人(例如,行政机关或司法机关)主持或决定并且在平等主体之间进行时,由该第三人直接裁决也是一种程序标准或方式。
例如,在如何解决商标注册的同日申请问题上,我国商标法律制度曾经规定过由商标局裁定的解决方式。1983年的《
商标法实施细则》第
5条规定由商标局裁定,[8]1993年修订的《
商标法实施细则》第
13条则规定为“在商标局主持下由申请人抽签决定,或者由商标局裁定。”
但是,引入第三人裁决的方式解决资源分配存在着严重的问题。仍以商标局裁定制度为例,尽管学者们为商标局如何裁定提出了相关的标准,例如,认为商标局应依据使用该商标的商品的质量、销售量、技术条件等方面的因素作出裁定[9],但由于这种标准或者根本就不存在(当冲突各方均尚未使用拟注册的商标时),或者与商标注册的应有标准毫不相干,其结果必然导致未获得注册一方的不满甚至是商标局的恣意而为,并有可能导致权力的滥用与腐败。因此,2002年的《
商标法实施条例》取消了商标局裁定的制度。
【事例:遗产分割中法院裁定的弊端】张之东是一名书法家,大儿子张伟继承了父亲的衣钵,成了一名书法家,小儿子张川则下海经商,有几千万元的私产。张之东去世后,双方为一幅明朝的字画发生继承纠纷。审理中,法院委托评估为5万元,遂判给书法家张伟,张川不服,提出要出10万元收藏该字画,如果张伟与之竞争,他将不惜一切代价,甚至1000万元也在所不惜。[10]
由此可见,在用尽实体标准等场合,由第三人裁决的方式解决资源分配,既不可行也不公正。因为既然已经用尽了实体标准,则第三人裁决已经不存在任何依据,从而必然成为任意的选择而缺乏公正性,甚至成为腐败的根源。即便第三人在裁决中依据其所理解的公正立场进行资源分配,但由于缺乏实体标准作支撑,因而并不能获得分配主体的认同,难于实现公正。