物权法第142条的但书条款的内容是,一般条件下房屋的所有权和土地权利都依据不动产登记簿来确认和保护,但是如果房屋的占有人另有相反证据的除外。这里的“相反证据”,指的就是房屋购买人已经占有住房、而没有办理房屋所有权登记的情形;这个但书要解决的现实问题是,民众买房子都是先发生房屋的占有交付,过一段时间才发生所有权取得登记。在我国实践中,所有权取得登记常常不能按时进行,购买人居住多年未办理登记的现象非常普遍。建设部曾经做过一个调查,到2004年年底在武汉居住三年以上没有办理登记的住户有20万户,而三年以下没有办理登记数字更大。依此推算,全国已经居住多年而没有办理登记的老百姓的住房,大约有上千万户,涉及到的利益主体近亿人。对如此巨大的物权变动的现实问题,如果只是采取“登记统一公信力学说”,以登记作为物权确认的唯一手段,在裁判上就只能得出一个遗憾的结论:因为这些房屋还没有登记到购买人的名义下,这些房屋的所有权就只能认定还保留在开发商的手里。在这种情况下,在我国将会有近一亿居民的住房权益受到威胁甚至损害。
问题在于:购买人取得房屋占有的时候,也就是开发商或者房主交付占有的时候,他们之间就真的没有什么转让占有以及移转所有权的意思表示吗?为什么不承认这个意思表示并加以保护呢?笔者一直认为,物权独立意思在符合公示原则的前提下,也应该许可其发生物权确认的效果。[6]比如,不动产购买人已经获得标的物的实际占有,这就符合了公示原则。而开发商或者出卖人向购买人交付占有,肯定是其交付房屋所有权的意思表示推动的结果,购买人接受这一交付同样是取得所有权的意思表示推动的结果。交付房屋的客观要件完全可以证明物权转移的意思表示,交付也有公开性的效果,所以应该获得法律的认可。
上述现实可以看出,只承认不动产登记的“公信力”,而不承认物权变动中的意思表示的观点,在现实中消极的作用是很大的。联系到该项“但书”的立法背景,我们可以清楚地看出,承认物权行为理论与否并不仅仅具有理论价值。物权行为理论对于市场经济条件下建立物权变动的公平规则、对于解释这些规则,都是十分重要的。不论立法者如何理解和接受物权行为理论,但是颁布的法律文本显示,立法最终采纳了关于支持物权行为理论的论证。