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论亚洲代表性国家宪法实践权威的达致

  
  权力平等分立与相互制衡是宪法实践权威确立的政治前提。1789年法国《人与公民权利宣言》第16条宣称“凡权力未分立和权利不受保障的国家就没有宪法”。分权以相互制约与平衡是宪政体制的精髓,专制力量总是想统一控制国家的所有权力。宪政实践的过程就是一个分权的过程:中央政府层面的平等分权,另外一个不可忽视的维度是中央与地方政府在宪法下的平等分权,像德国那样中等偏小的国家都实行联邦制加以分权;而现代世界上所有领土大国除我国外都实行联邦制。在亚洲,印度实行联邦制,日本、韩国尽管由于国土狭小没有实行联邦制,但两国都有传之久远的地方自治传统。通过地方自治体与中央政府的分权,由居民行使权利自主管理地方事务。日本从幕府时代就有良好的地方自治传统,从明治维新开始更是致力于地方自治的建立,到1890年形成了府县—市—町村三级的地方自治体系。1947年新宪法辟专章规定了地方自治制度,并制定了地方自治法。[8](323)实际上,总统制比议会内阁制体现的分权更为彻底,因为总统作为国家元首与行政元首,由国民投票选出,对全体国民负责,不对议会负责,行政权力与立法权力分立较为彻底,司法权力也较为超脱,可以“无所顾忌”地行使其违宪审查大权。这一点在韩国得到印证,而日本、印度构成反证。

  
  以高级的专门司法方式从事违宪审查才是树立宪法实践权威的唯一方式。确立宪法实践权威,必须以宪法的法律属性为基础,“宪法首先是‘法’,它和普通法律分享一些共同特征;也只有在具备普通法律所具备的功能之后,宪法才能完成它的特殊使命。”[9]对于实施一部法律,司法是程序最严格的方式,也是具有平等对决性的方式,还是民众可以参与可以见证的程序,因而是最权威的方式。如果非以司法方式,而是以备案审查的方式,或者监督的方式,恐怕难保中立、客观的立场;恐怕不好授予普通民众提起审查权,毕竟以公民个人启动抽象审查,不仅公民一方缺乏动力,即使假设公民有足够的动力,审查机关也不胜其负。而且法官的判决是最后的法律,以司法的方式审查,可以运用人类积累的所有法律推理去论证,去说理,去释明含义,去公之于众,去树为先例,去填补漏洞,去续造,去回应时代要求,自然在人们心中就矗立起司法正义的丰碑,确立起其它权力难以企及的宪法实践权威。同时也便于确立普通法律、行政行为与普通司法行为及其他所有公法行为的合宪性,整个国家的规范体系与权力运行就相当清晰地统一于宪法之下了。

  
  由上述的比较考察和总结,接下来,我们针对亚洲国家讨论两个颇为波诡云谲的问题:

  
  是否存在亚洲立宪主义的问题,及这种价值观是否决定了亚洲宪政主义的自身特征。亚洲价值观是东亚地区具体的历史文化、宗教、传统生活方式与制度背景的反映,与社会治理有关的特征最简明的列举是:一、团体-家族本位。二、注重社会关系。三、法律与宪法的工具理性而非价值理性。[10]团体—家族本位是东亚家族主义国家和生活方式的遗产,这种遗产造成以伦理习俗作为社会控制的规范,即使有法律,也以刑法为主。这与自由主义宪政所强调的个人自由、个人权利构成了判然两分的类型,但两者并非冰火不相容。而且西方宪政已由“一战前”的个人本位、自由本位演进到社会本位、权利本位;东亚传统的团体-家族本位也有强调对“天下”的责任感,“至大无公”、“修身齐家治国平天下”一向是传统“清流派”知识分子的追求,因而两者并非不可融通。注重关系的特征是第一个特征的反映,这种关系下的社会秩序是一种“差序格局”,而非平等的缔约秩序;注重关系比较适合农本社会,与现代化市场经济有背离之处,“对地方关系网络的依赖可能助长腐败并削弱国家的合法性,关系网络不仅阻碍提倡法律透明度的外国人进入,而且也同样排斥网络之外的本地企业。……对大规模的市场经济,由国家实施的正式法律规则仍然是不可少的。”[11]对于第三个特征,典型阐释如下:在亚洲,国家—社会关系的有机理论导致司法与行政的合作,法律成为国家权力的工具,而不是限制国家的手段。[12]这种法律工具主义正是我们要批判的:法律成为治民之具,而非民主体制下的治官保权之本。这可能受法家严刑峻法学说的影响。在近代民主宪政学说信奉者看来,此种法律观显然是异类的他者,断然不足取。


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