实现
宪法实践权威在结果上已如上述,在过程中需要诸多关键机制的协力配合。这一充满玄机的微妙过程在理论上一分为二,即公民权利的保障与国家权力的运行。公民权利的保障的最后防波堤是司法救济。及时有效的司法救济也是公民权利实现的触发器。什么样的司法权力才能提供及时有效的司法救济?实现了司法自治的司法权力才有可能。司法权力的独立、合宪行使不受外来力量的干预,这是司法自治的基本含义。司法自治要求司法权力直接来自
宪法的授权,即直接来自人民的委托;从外部关系上,司法机关不受立法机关、行政机关、政党组织、社会力量的干预;从内部关系上,所有法官能够直接按照自己对法律的理解裁断案件,不受上级法院或高级法官的干预。这就要求在法官选任、职位保有、升迁、薪酬上有
宪法性法律的保障,而非全凭专断性力量的自由裁量;法院内部组织平面化、审判权平等化而非科层化、行政化;首席大法官与法官群体不随政府共进退;职业化的法官群体足够理性与自律等。尽管司法自治是公民权利保障所首先必需的关键结构,但司法自治并非司法救济所需要的唯一品质,司法民主也是防止司法专断的有效途径,较为典型的是英美国家的陪审制度。
国家权力的运行是全体国民洒扫应对的常态性存在。国家权力的运行也包括司法权力的运行,不过,司法权力的性质与立法权力、行政权力的性质有根本区别。特别体现于立法、行政权力以民意为正当化依据。它们的运行一般属于政治范畴,而现代政治都是民意的政治,即以民意为基础的治理。立法机关本身是民主代议机关,立法机关依据民意进行政治选择从事立法、财政控制、人事控制等。行政机关因内阁制与总统制略有不同,内阁直接对议会负责,即对多数民意负责;现代总统制一般由人民直接或间接选举,其权力行使实行一人负责制,即可依据个人决断处理政务、外交、国防事务。其决策的正当化依据除去民意外,还有国家利益与公共利益。但这些机关必须尊重
宪法,除去其专属管辖的领域,在现代,如有提请主体对其决定提出挑战,仍须受违宪审查的控制。
讨论公民权利的保障与国家权力的运行,是说明
宪法实践权威是一个合意的结果。这里不能截然两分的问题是违宪审查与司法自制。“虽然
宪法的实践路径有很多,但是最为规范、最为关键、影响最大的乃是违宪审查制度。”[1]使用我们的术语表达,违宪审查是
宪法实践的权威结构,其审查范围包括立法行为、行政行为与司法行为及其他公法行为。违宪审查是因
宪法的实施而设,也是为实现
宪法的三大功能而设,违宪审查已被世界各国宪法实践普遍接受,但违宪审查只限于法律性质的事务,对政治问题不作审查,即奉行司法自制。所谓政治性问题指在行政机关与立法机关权限内自为裁量的事务,其责任方式是一种民主政治责任,其责任追究机制是质询、特别调查、不信任投票、报告工作、政党执政资本的积累与损失,不宜以司法性的违宪审查判断。尽管在各国违宪审查机关裁判案件的范围有明显的扩大化的趋势[2],“有所不为,才能有所为”,这句谚语的深刻哲理仍然可以阐释违宪审查自制的必要性,可以辩解的理由如下:政治与法律是维持国家运行的两个主要神经元;国家层面的政治运作,是政治权力部门洒扫应对的全涉性事务,政治决策、政治权宜之计很难拿
宪法标准衡量;司法审查过度介于政治,可能危及审查机关的中立性与权威性;当然如果有特定当事人的
宪法权利受损害,还是可以纳入审查范围的。所以司法自制是一个灵活性的标准,有时需要审查机关抛掷一边,有时需要拿来郑重其事。但底线只有一个,就是维护权力之间的平等与均衡,让政治决策机关容有一定的回旋余地。