3.除法律方法外,法官更应倚重判例、学说,使之成为外在的对前见的约束。防止法官对规范的任意理解,除非找到更好的理由,法官不得偏离判例和学说对规范的解释,为加强判例与学说之间的沟通,各级法院不妨将疑难案件判决公布,供学界批评检讨,如其合理性较强,则易为后案援用,否则亦可及时修正。
倘若法官使用法律方法,则法官欲对规范进行合理理解,既有方向可循,又不会遗漏重要情形,而且其结果要通过方法的检验,即只有符合方法的解释结果才为合理,这样,前见就会受到制约,可见,法律方法能够作为反思前见的凭籍。正如我国有学者所指出的,“法律方法的功能就在于承认‘价值有涉’的前提下,为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道,使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为,以实现法律应用的目标:形成一个虽非唯一正确的,但要求是在充分论证基础上的具有说服力的正当性判断。”
我们注意到,大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素,在适用这些规则时,虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据,但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡,而且类型毕竟有限,实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。其次,并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,都需要我们适时地运用价值判断加以补充,所有这些,法律适用者必须加以注意。一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中,因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径,找法(明确大前提)的过程本身常常需要借助价值判断;因为事实通常比较复杂,选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。
价值判断可以对法律及法律适用发生影响,但必须遵循适当的规则。在司法过程中,裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但是价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。[7]张骐教授强调形式规则(接近本文法教义学的概念)与价值判断的区分,但没有明确二者的先后,只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系。为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力,必须规定价值判断不能直接用于裁判,只有通过“连结点”如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。