(一)过失危险的报应基础——社会危害性
1.危险与法益侵害。如果说,犯罪的社会危害性与普通违法行为的社会危害性存在量上的差别,而需要受到惩罚则是两种危害性在质上的区别。显然,同一行为造成的实害结果必然比仅仅造成危险状态的社会危害性要严重得多,因此,刑法大多只处罚实害结果行为,而不处罚造成一般危险状态的行为。一般情况下,这是正确的。
但是人类社会存在这样一类公共安全法益,它极端重要,涉及不特定多数人生命、健康和重大公私财产的安全,它是一种超个人的法益,在各类社会法益中居首位,包括:不受外部和内部侵犯的公共安全,如放火、爆炸:普遍健康,这是随着现代对自然和疾病原因认识的提高而提出的利益:和平与秩序,如制止暴行等{10} (P177) 。它是如此重要,以致于人们对造成它受到侵犯的威胁都不能容忍,正是这种特殊性,将侵害该类法益的危险行为的社会危害性程度大大提升,直至进入需要受到惩罚的行列,成为刑法打击的对象。可以这样认为,使这样一类重大法益面临危险状态所造成的社会危害性已经不仅仅是危险状态本身的危害,之所以如此,一是人们心目中的这类法益价值的外延已经突破其本身的价值而及于它的安全性,换句话说,威胁它的安全就是侵犯它的价值:二是该危险状态本身具有引发严重后果的必然性。对于危险状态是否属于犯罪结果的争论,笔者认为,没有太大的实际意义。由于公共安全法益的特殊性,法益价值本身已经延及于其存在的安全性,即不论是外部侵害造成其实害结果,还是对其造成严重的威胁状态(危险状态) ,都可视为对公共安全法益的已然侵犯。客观上,由于过失危险行为引起的危险状态已经严重地威胁到重大法益的安全“, 如果不是由第三者的及时加入或者其他意外原因,就会合乎逻辑地发生严重的实害结果”{11} 。处罚这种危险行为是因为,这种危险行为具有引起侵害公共安全的巨大实害结果的本质。
纵观世界各国过失危险犯的立法例,无不体现出人类对于与自身生存和与生活密切相关的社会公共安全法益的特殊关切。
2.过失与社会危害性。危险状态的造成是行为人违反法定的必要注意义务和结果避免义务的后果,行为人主观上存在过错,具有可责难性。在行为人不存在过错的不可抗力和意外事件中,不能认为行为人的行为具有社会危害性。
3.过失与危险两者在犯罪化方面的关系。犯罪本质的理论上,历来存在法益侵害论和规范违反说的分歧。法益侵害说主张结果无价值,即在判断行为的违法性时,主要考虑行为是否侵害或威胁了法益,没有侵害或威胁,即使行为人的内心再恶,行为本身严重违反社会伦理,也应认为没有违法性{12} 。行为人只有侵害了法益才能犯罪化,行为的反社会伦理性,不能直接成为刑罚处罚的依据。该说主张对通奸、自杀、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化,因为这些行为只违反社会伦理没有侵害法益。而规范违反说的基础在于“刑法是体现伦理道德的最低限度”,刑法的目的是维持形成道义秩序和道德规范,而主张处罚上述“无被害人”或“自己是被害人”的犯罪。一般认为,法益的价值(重要性) 、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用,而行为人的主观恶性,则对社会危害性起次要的影响作用{13} (P1356) 。意大利刑法学家帕多瓦尼把以法益侵害为本质的犯罪概念称为客观的犯罪概念,认为强调“法益”或“合法利益”与犯罪概念的直接关系,是客观的犯罪概念的核心,认为犯罪是社会的“外部”感觉到的行为,其实与犯罪人的主观无关。