二、过失危险犯之存在性辨析
有学者认为，我国存在过失危险犯的立法例。例如，刑法第330条妨害传染病防治罪，指违反传染病防治法的规定，实施引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：第332 条妨害国境卫生检疫罪，指违反国境卫生检疫规定，实施引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的行为{3}(P1290-292) 。
对于上述两罪主观构成要件，刑法学界存在相关的不同观点，主要有：在主观方面是故意，即明知应当接受卫生检疫而逃避检疫{4}(P1577) 。受大陆法系“客观上的处罚条件”及我国刑法目的犯的“主观的超过要素”的启示，张明楷教授建构了一个置于我国犯罪构成之内的“客观的超过要素”的概念，例如丢失枪支不报罪造成的严重后果，虽然是构成要件，但是不需要行为人对所造成的严重后果具有认识与希望或放任态度，造成严重后果便成为超过故意内容的客观要素，属于客观的超过要素{5} 。第三种相关理论是“复合罪过”理论{6} ，论者认为，与传统过失犯罪不同，有些犯罪在行为上是故意的，但是，对结果的态度有时处于自信的过失与放任的故意之间的临界过错状态，行为时对后来结果的预想(猜想) 呈模糊状态：既可能含有侥幸(轻信) 的避免成分，也不排除漠不关心(放任) 的成分。论者指出，事实上，过于轻信的过失和放任的间接故意之间存在难以区分的心理界限，有时两者之间的过错程度是很类似的。德、法、英、美等国的刑法理论对二者往往不加区分，以“第三种罪过形式”、“中间类型”、“轻率”等概括之，遂主张我国刑法以“复合罪过”论之。大多数学者认为，过失犯罪的心理本质是行为人希望避免结果，但因违反注意义务或回避结果义务而导致犯罪结果发生。应严格区分行为人对危害结果采取的是回避态度还是容忍态度。主张根据弗兰克公式，对于认为结果确实要发生而持回避心理的行为人，即使违反有关规定的行为是故意的，也应该在主观上认定其为过失，造成结果危险状态的即可按该罪定罪处罚。
对于以上第一种认为对故意行为引起的犯罪就是故意犯罪的观点，笔者认为是不对的。依据我国刑法，犯罪的主观形态是故意还是过失，取决于行为人行为时对可能引起的结果的态度，而不取决于对行为本身的态度。只要对结果是过失的，即行为人对实害或危险状态的发生没有预见或者轻信能够避免，该罪的罪过就是过失的。如果，行为人故意“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”，则不能构成上述两罪，而构成以危险方法危害公共安全罪。在司法实践中，确实存在下列情形：对于违反规定实施妨害传染病防治的行为和妨害国境卫生检疫的行为在主观上是故意的，而在造成“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”发生的主观心理上，行为人可能是轻信能够避免，也可能是漠不关心的容忍或者是出现发生的结果超出了行为人的主观故意内容，还可能是处于轻信过失和放任故意之间的模糊地带，即持轻率态度，各种情况要按具体环境来定。在司法实践中，行为人出于过失心理造成“引起甲类传染病严重传播危险”和“引起检疫传染病传播严重危险”的危险状态的发生的，即可按该两罪定罪处罚。正是基于此种认识，笔者同意上述两罪是我国刑法过失危险犯的立法例。
