另外，土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”同样地，集体土地的使用权流转依然受到极为苛刻的限制，即只有在符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况下，农民集体所有的土地的使用权才可以流转。

　　因此，以上两条规定极大地剥夺了集体土地的权利，即集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发。

　　4.3.2 对土地管理法的评价

　　根据对1988年宪法修正案的第一种理解，即宪法中所提到的“依照法律的规定”，仅仅是土地使用权转让的程序性规定，而非由法律规定何种性质的土地使用权可以转让。那么根据“上位法优于下位法”的原则，作为宪法的下位法的土地管理法是不能与之抵触的。因此，土地管理法对集体土地的使用权流转加以限制，显然是有违宪法意旨的。依照这种理解，土地管理法显然是需要修改的，即解除对集体土地使用权转让的禁止，并且做出相应的程序性规定对转让进行规范。在这个前提下，小产权房理应是合法的。

　　而按照对1988年宪法修正案的第二种解读思路，土地管理法并不违宪，只是在宪法授权的情况下作出了否定的规定。因此，根据土地管理法对集体土地使用权转让的禁止性规定，小产权房是违法的。然而，此禁止性规定的合理性是应当受到质疑的。换言之，小产权房是否应当合法化是一个值得思考的问题。笔者在土地管理法并不违宪的前提下，对小产权房应否合法化这一问题进行探讨。

　　5 小产权房应该合法化

　　笔者认为，是否应禁止小产权房交易，是一个涉及多方利益的话题。从法学的角度来看，小产权房交易是不应该受到法律禁止的，相反，小产权房应该合法化。

　　5.1 小产权房合法化是所有权权能的应有之义

　　5.1.1 所有权及其权能

　　所有权是完全物权。所谓完全物权，是指所有权具有物权所能列举出的全部权能，它是一种法律所认可的对物的最全面的支配权[11]。所有权是一种最为完满的物权，是绝对权、支配权，是受到限制最少的物权。关于所有权，我国《民法通则》第七十一条的解释为：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”；《物权法》第三十九条解释为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在学理上，占有、使用、收益和处分通常被称为所有权的四项基本积极权能。另外，所有权还有一项消极权能，即排除他人干涉。