自然法的观念在西方法律思想史上可谓源远流长,“早在古希腊荷马时代就出现了自然法的观念……在西方法律发展过程中产生了深刻影响,至今深入人心[26]”。一般说来,它反映了这样一个事实,即人为法律——在现在来说就是国家颁布的成文法,在判例法国家还包括法官之判决——是不能和体现人类的共同或者永恒的理性、正义这些理念相违背,这种理念就是自然法,其实质就是,在笔者看来,就是法律与道德(在最初包括了宗教)的关系之一种,具体说来即“人为的立法与道德各有自己的范畴,但是道德的层次较高,因此成为‘纯粹的人为法律’效力的一种试金石[27]”。这的确很值得人们去向往,去实践。然,这种自然法有大多的可靠性,以及它大写的正义能否如我们想象般实施、实现,功利主义创始人边沁的观点值得我们注意,他认为,“自然权利不仅仅毫无依据,而且是‘明目张胆的瞎说’[28]”;这一观念或许过于夸张,但是的确指出了自然法的缺点,即自然法本身的不确定性与模糊性,人们、法官无法确定,只能凭自己的思想、观念与理念来判断——这无疑是在暗示“每一个人都可以按照自己所获的道德启示来解释法律……”,很容易“造成一种无政府状态[29]”。英美法系国家的法官,特别是美国的法官实现了对自然法的实施——这的确成为了一个“神话”;由于英国是一个,众所周知,议会主权的国家,不允许法官实施自然法,因此柯克只能成为一个实施自然法的“孤零零”的形象,当然这在一定程度上是一个假象——其实,在很大程度上,英国的自然法已经融入到了普通法的日常运作当中。
英美法系,是一个普通法国家即判例法国家,以判例作为国家法律的主要渊源,在现代以前,甚至是唯一的渊源,它们特别重视法律程序的制约,而非实体法律之制约或者说就没有实体法的制约,从具体的案例中发现人的权利,又被称为“事实出发型[30]”法律。这一特点使得法官在社会生活中的作用大大增强,成为社会发展、进步的重要力量——在近代以前,甚至比行政官员对社会的发展还重要,难怪在维尔的《宪政与分权》中,他这样叙述,“那时政府对普通公民的影响几乎就是通过法院和执法官员”,而“‘执行权’意味着或者根据法律行使司法的职能,或者实施法律的机构[31]”。
斯诺维斯在《司法审查与
宪法》一书中,比较详细的分析和论述了美国法官对自然法实施的情况,即法官在判决书中在判决意见中以自然法作为自己结论的依据或者前提,无论是在她所谓的第一时期,还是在第二、第三时期;即使在现在,法官在一定程度上也在实施自然法,只不过其形式有所变化,不再以自然法的名义出现,而是以“社会基本价值的捍卫[32]”的方式出现的——这是在实证法的攻击下改变的一种生存方式。在第一时期,即从美国独立到《联邦党人文集》第78篇,在这时,美国联邦
宪法还没有制定,只有州的
宪法,作者以所论述的四个案例说明在“早期美国的一些州法庭中存在事实上的司法审查实践,某些案件中法官针对受挑战立法所作出的维持判决也确认凌驾于立法之上的司法权威……[33]”的时候,那些法官们判决意见中的自然法基础非常浓厚:在第一个案例中,她引述法官乔治·韦思的话说,“……只有这样,每方当事人的主张才能得到公平的考量……我,作为这个国家正义的掌管人……并指着宪法……[34]”;在第二个判例中,杜安法官这样叙述,“法律有责任按公平原则对其作出解释……[35]”;在第三个判例中,律师瓦勒母以这样的言词予以辩护,即“革命的变革并不是……要剥夺人民用以捍卫人身生命、自由与财产的那些手段[36]”,最后法院接受了该律师的辩论;在第四个判例中,法庭的判决意见有这样的话,“这部法律与普遍权利相冲突,将某人的不动产授予另一个人,也以《大宪章》冲突[37]”。这里的公平、正义、公平原则以及人身生命、自由与财产,还有普遍权利都是自然法的影子和投影或者说表现,可以说是在实施自然法。
在第二时期,即从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案,这时美国联邦
宪法已经生效,即真实的、明确的社会契约转化成了
宪法。威尔逊就表达了,“自然的、固有的、支配性的公民权利……[38]”;佩特森法官在一份判例中这样叙述关于财产权的自然法基础的,即“获得和拥有财产,并对财产加以保护,是人类自然的、固有的、不可剥夺的权利之一。人们的财产观是:财产是他们的生存的必需,并符合他们自然的需求和欲望……”,斯诺维斯这样评价他们,“对自然法原则予以的关注远远超过对于
宪法文本的关注……理性、正义以及每个自由政府的社会结合原则优于
宪法的文字和精神[39]”。这里就可以看到美国的法官在司法审查中,对自然法的重视,对自然法予以法官式的实施,而非大陆法系国家们,比如说法国,由人民来实施自然法,虽则轰轰烈烈,革命之精神有佳,但其对社会的破坏力也是巨大的,且看在法国大革命中的激进主义式的革命,中国的文化大革命等等就足以知晓其后果;这种法官式的自然法实施,“是一种特殊的政治行动,而非法律行动[40]”。在第三时期,即马歇尔法院,首席大法官马歇尔,根据斯诺维斯的叙述,也两次明确实施自然法——其他时候一般是“逐字解读
宪法”,“小心地对
宪法语词作出定义,并考察他们的上下文……维护
宪法语词的优先地位”——即其司法审查的判决意见建立在自然法的基础之上,一次是在弗莱切诉派克案,另一次则是奥登案;而他的同事们“诉诸于自然法原则和普通法先例[41]”。