至此,笔者认为,从《证券法》意义上讲,证券仅指《证券法》第2 条所规定的股票、债券、证券投资基金份额以及证券衍生品种。从金融法来看,各类期货、期指、期权及其衍生品种也可以证券化。基于证券刑法的补充性,相应的证券犯罪对象也可以从金融法和证券法两个层面来产生。从现行的证券刑法规定来看,其犯罪对象仅限于资本证券,但是考虑到金融概念的动态性,尤其是国务院还可以依法认定其他一些类型的证券适用证券法,资本证券和金融法意义上的证券概念不尽一致,因此也不宜将证券犯罪对象确定为资本证券。金融法上的证券范畴于证券刑法立法具有重要的意义。
三、证券犯罪行为
虽则我们还不能就此给定一个证券犯罪抑或证券犯罪行为的定义,但是此前的研究已经取得一些共识,证券犯罪行为从形式上应该是违反证券管理法规的行为;从实质上还应该严重地侵犯了证券法益。{7} 定义证券犯罪行为时,还应该严格区分证券业相关的犯罪行为与证券犯罪行为。与证券业有关的犯罪行为,如挪用公款炒股的行为、在证券发行、交易中的行贿、受贿、贪污行为等,虽然发生于证券市场,但是其行为对象并不是直接指向证券本身,所侵犯的也不是证券法益。因此,不能被认定为证券犯罪行为。
实践中,认定证券犯罪行为的依据不仅在于刑法条文的规定,有关的具体形态还可见之于有关的证券法规,这也是证券刑法的补充性所决定的。因此,研究证券犯罪行为,也该从证券法规入手。
(一)证券法规宣示犯罪的性质
2005年10月27日修订之前的《公司法》和《证券法》,有不少条文在规定了有关证券行为的行政责任之后,附加一句“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。从立法本意来说,立法者倾向于追究有关行为刑事责任的态度非常明显。很多学者认为,上述附加了罪责规定的证券行政法律规范,要是不能落实到刑法中去,则构成证券法与刑法的冲突或者脱节。{8}个别学者还以为,附加于上述证券法规之后的语言既可以增加犯罪的客观方面,也可以增加犯罪的主观方面,甚至于《证券法》上述类型的规定提出了新的证券犯罪概念,是对刑法的发展。{9}