从某种意义上讲,波斯纳的主张是一种重新洗牌,学科间出现了一种更为激烈的竞争。原先在各学科内部的发展是缓慢的,各自为战的。这种局面的产生是传统学术分工的产物,但是这种局面正在改变,至少在美国是如此。随着法学院在美国大学中地位的提升,诸多经济学家加盟了法学院,为法学院提供了新的智识准备,也由于美国独特的J.D.(法律博士)制度,诸多学生本身就有经济学训练的背景,这些都为法与经济学在美国的兴起提供了条件。这些进路在中国一些学者看来也许是“视角主义”,也许是标新立异。的确,在中国,很多学科(包括法理学)本身是从外国移植而来,缺乏传统,也缺乏很扎实的学科基础,这种情况下,我们是先学好西方的传统法理学知识,构建好中国的法理学学科呢?还是应对中国社会的挑战,在解说中国社会现象中发展法理学呢?这是艰难的抉择,这是一种两难的处境!我们不是上帝,我们无法先验地预知未来,因而,我们能做得更多的也许是提倡一种宽容的学风,提倡一种兼容并包的精神。时间和历史会为我们做出公正的裁判。
一点简评:如何批评波斯纳?
在长达三十多年的学术生活中,波斯纳著述甚丰,在这些著作间构成了一个庞大的法律思想帝国。在这个帝国中,法律经济学起到了一个顶梁柱的作用。但是,在波斯纳眼里,“没有单独哪一种进路,包括法律经济学,能永久地捕获法律的复杂性。”我们应该看到流淌在这些著作中的不断发展的思想。在对波斯纳的批判中,我们需要注意的是忌讳一种“简单地以思想批判思想”的批判方式。以一种思想来批判另外一种思想,这是懒人通常的做法。但是,这其实是不公道的,这首先假定了一种思想为正确,再来指责另外一种思想为错误。其实,在还没有进行批判以前,批判者已经就宣判了被批判思想的死刑,接下来的事仿佛只是单纯的执行而已。但是,这不是一种理性的批判,这其实是一种道德判断。思想不能脱离具体的环境而成为一种思想,缺乏一种同情的理解,缺乏一种对具体语境的把握,很多思想就会被误读,也会被认为不过尔尔!对于波斯纳而言,同样如此。在不了解波斯纳所应对的社会环境,在不阅读了解其全部思想体系的情况下,贸然的攻击就极有可能陷入这样的危险之中。
波斯纳的进路让很多人感到心里不顺,[17]尤其是在伦理学极为发达、讲究人本、讲究“内圣外王”、缺乏科学传统的中国。[18]因为在法律经济分析过程中,人仿佛成了一个个没有生命的变量,仿佛成了拉线的木偶一般。但这也许就是科学的、制度进路。波斯纳本人就认为不会有任何法官在主观上会以这个模型来感受自己的工作。[19]这就提醒我们要很好地将理论上的分析与个人感受区分开来,不要轻易以自己的主观感受来推翻理论上的分析。迪尔凯姆在分析自杀行为时,就认为一个人自杀那是个人问题,一群人自杀则是社会问题。假如通过对一群人调查研究得出一个结论不符合某个人的主观感受,也不能以此推翻这一结论。[20]