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退守与反击:波斯纳眼中的法律经济学

  
  从实证的角度出发,波斯纳论证了法官的行为表现出努力地最大化其个人满足度。这些满足法官个人包括变量包括以下几种:众望、威望、公益、回避判决被撤销、投票、权力感、休闲偏好等等。为什么这些是法官的效用函数呢?这就要涉及到美国独特的司法体制。在美国,宪法对法官的特别保护,法官终身制,法官的报酬结构等都抑制了法官所受到的外部压力和诱惑。[12]因而,法官在政治升迁和金钱增长方面希望甚小,这就导致了他们通过其它方面来获得满足感。在这里,众望、威望等要素就构成了这些法官所生存的制度环境。而运用人们所面临的环境约束而不是偏好改变来解释人的行为正是经济学区分与其它理论的根本所在。所以这些要素就演化成经济分析的一个变量,经济分析变成了将这些变量连贯起来的理论主线。通过这些变量,波斯纳构建了一个关于法官效用函数的模型:U=U(t1,t2,I,R,O),通过这样一个模型,波斯纳希望以此来解说美国法官行为。而从规范的视角来看,波斯纳希望通过这样一个模型来预测未来。只要确定法官效用函数的变量,就可以通过这样这样一种公式来推导出变化的趋势。但是,波斯纳的问题也许在于如何构建出准确的效用函数模型:如何将这些所谓的威望、众望等十分含糊的东西予以定量化;如何收集大量的统计数据来验证和支撑这函数模型。不很好地解释这些问题,这种理想显然是无法实现。最后也许只能停留在大体趋势的预测上。

  
  退守:手段抑或目的——财富最大化基础的一个修正

  
  自从波斯纳1972年出版《法律的经济分析》一书以来,“法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击,认为法律经济学以效率替代正义(公正),是一种粗鄙的功利主义,是不道德的,也是不现实的。”[13]在本章中,波斯纳对这些批评给予了系统的回应。包括《法理学问题》一书本身就是这种批评的产物。在这种思想的交锋中,波斯纳的立场发生的一定的转变,其中最为显著的是放弃了以财富最大化为基础融贯地建立一种社会理论的追求。在此前的《法律的经济分析》和《司法/正义的经济学》中,波斯纳力争论证财富最大化市符合正义的,力争以财富最大化为基础建立议中能用于解说一切社会现象的法学理论。这种追求在论战中被击退了,在本章中,波斯纳承认“如果对财富最大化做实用主义的理解,财富最大化就是工具性的,而不是基础性的”。这种撤退来源于诸多理论家对理论最大化的抨击(第470页),在这种抨击之下,波斯纳本身也感到了“财富最大化”本身的困境。


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