需要注意的是,波斯纳在这里将财富最大化超越了帕雷托优越的牢笼,也就是一个人或一部分人的境况的改善并不以其他人的情况变得更糟为代价。(第447页)这种情况下,财富最大化就意味着如果牺牲少数人的利益能够推动多数人的利益,那么牺牲少数人的利益是可行的,这根本上与美国人无法动摇得到的直觉是相悖的,因而也必然遭到许多人的强烈反对。这样一种立场也为波斯纳在后来不得不修正财富最大化基础地位埋下了伏笔。相比较而言,法与经济学流派的另一分支的耶鲁学派则要温和得多, 比较注意正义和衡平对于效率性的制约。[10]
二、法与经济学的进路如何展开?——以法官行为分析为范例
在作完这些介绍性工作之后,波斯纳的任务转向了向人们展示法律经济学理论在解说法律现象上的威力。波斯纳选择了我们最常见的立法和司法活动。正如上述对理论的这样一种实用主义理解,在阅读这部分之前,我的期望同样是法律的经济学进路是否能有效地解说立法行为和司法行为,并且为立法和司法行为的进一步改善提供有效的分析工具?正如赵晓力先生所解读的,波斯纳在运用经济学方法来分析立法行为时可谓快人快语、毫不留情。也许是由于涉及到自身(尽管我觉得并非如此),波斯纳在分析法官行为时却显得欲言又止、含糊其辞。这恰好勾起了笔者的好奇心,好在在1992年出版的《法律的经济分析》(第四版)这部经典教科书和1995年发表的《超越法律》中,波斯纳详细讨论了这一问题。这也为分析波斯纳在这一问题的立场提供了方便。在以下的部分中,就以司法活动为例,看看波斯纳是如何用法律的经济分析进路来分析这一问题的。
依照波斯纳先前的理论假设,那么法官也应该是理性最大化的人,他/她们同样会最大化其满足度。那么,我们如何使法官的判决行为与社会对法官的期待相一致呢?需要追问的是社会对法官的期待是什么?波斯纳认为是:“解释立法中体现出来的利益集团的交易,并提供权威性的纠纷解决这种基本的公共服务”(第448页)对这一目标的一个更为具体的解释:“通过发布解释制定法、普通法原则、规则和法规以及
宪法规定的司法意见来制定规则;为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷解决服务;在国家和公民之间设置了一个中立组织——并执行仲裁决定,从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑”[11]。假如法官是理性最大化其个人满足度的人的话,那么,这两者之间如何达到一种契合呢?