一、无法回避的事实

　　立法者不是万能的，不可能完全预见将来发生的所有情况，法律一经制定就已经落后于社会，因此法律必须被解释，有法律就有解释，这一点已成为法学界的常识。当今大多数刑法学者也都承认刑法解释的必要性，各国也都构建了各自的刑法解释体制。我国由于受大陆法系传统的影响，建立的是以立法机关和最高司法机关的解释为有权解释的法律解释体制，这种体制虽然表面上能起到保持全国法律的统一性的效果，但却忽视一个重要的事实，即只有法官才对法律是什么有最终的解释权。在司法过程中处理具体案件的法官同样拥有法律解释权，而且对于具体的案件而言，这种解释权甚至比立法解释，司法解释起到的作用更大，比所谓的“有权解释”更具有实效性。虽然这是一个既存的事实，但仍然有很多人对这一事实提出质疑，不愿正视。他们认为：首先，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，以限制或剥夺人的基本权利为手段。为了保护人权，依据罪刑法定原则，法官不得对刑法进行解释，如果允许法官解释，将严重侵害人权。法官只能依据对刑法的有权解释机械的适用刑法。只有这样才能起到保护人权的作用；其次，他们认为法律并未赋予法官解释刑法的权利。我国法律只赋予立法机关与司法机关刑法的解释权，法官不是刑法解释的合法主体；再次，他们认为经过立法机关与最高司法机关解释的刑法已经足够明确，没有必要再由法官来解释，再由法官来解释则会对有权解释产生冲击，不利于国家法律的统一。这些观点看起来似乎很有道理，但他们所说的法官机械适用法律，只是一种“工具性的法治”。他们未能看到法官解释是一个客观事实，不论我们是否承认，法官在司法实践中都将对刑法作出解释，法官解释都将存在。首先，立法解释与司法解释本身只是一种规范性法律文件，是对法律文本所做的一般性理解，具有抽象性，因此这种解释仍然只是一种需要法官再次解释的法律文本。其次，所谓“道可道，非常道”，那种认为思想总能表现为文字，文字与其所欲表现的事物之间总能对应的观点只是一种迷信。随着法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的语言与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，即使是较为明确的概念，也仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。同一用语在不同的法律，有时甚至在同一法律，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义。法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来。例如我国刑法中的猥亵妇女儿童罪中的“猥亵”一词，在强制猥亵妇女与猥亵幼女的情况下，只能是性交以外的行为；而当对象是幼男的情况下猥亵却包括性交的行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的行为，也构成猥亵儿童罪。其次，法条中的规范性构成要件要素是不可避免的。如“猥亵”“侮辱”“歧视”等词，达到何种程度叫做“猥亵”？达到何种程度叫做“侮辱”？怎样才算“歧视”？这些词的含义可能由于地域，风俗习惯，思想开放程度的不同而不同，不通过法官根据具体案情来判断根本就不可能适用。虽然对于上述法律模糊的地方已有立法解释与司法解释，但是没有一个解释可以主张它是终局的并且——可适用于任何时间的——“绝对正确的”解释。它绝不可能是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者，生活关系也一直在变化中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。[1]可见法官解释是不可避免的，这是法律适用的必经阶段，机械的适用法律，没有法官的合理解释任何法律都将成为恶法。对于这一事实我们是采用“鸵鸟战术”回避它，还是正视它，对其加以规范化、合理化更好呢？结论不言自明。