日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权，其标志是起诉率低。例如，从1996年到2005年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为46.8%，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为44.8%，其中与交通有关的业务过失犯罪的起诉率仅为10.7%。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.4%；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了53.4%。[28]
至于警察机关在立案后，移送至检察机关的数量（移送起诉率），外国也是相当低的。例如，1995年至2004年几个发达国家的主要犯罪移送起诉率如下：[29]德国年均为51.69%、法国年均为28.63%、英国年均为25.07%、美国年均为20．71%，日本的移送起诉率基本上逐年降低，前4年的年均移送起诉率为40.2%，后6年的年均移送起诉率为24.55%。[30]
为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异，最能说明这一点。例如，在2000年至2004年的5年间，德国对故意杀人案件与盗窃案件的移送起诉率分别平均为95.4%和30.34%；法国对二者的移送起诉率分别平均为79.46%和9.8%；英国对二者的移送起诉率分别平均为81.88%和14.5%；美国对二者的移送起诉率分别平均为62.9%和16.46%；日本对二者的移送起诉率分别平均约为94.16%和18.76%。[31]显然，故意杀人案件之所以移送起诉率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪（对涉嫌故意杀人案件不起诉，主要是因为证据不足）；而盗窃案件的移送起诉率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。
我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国刑法分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的警察、检察机关就不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。如果我国的警察、检察机关也像国外警察、检察机关那样具有很大的自由裁量权，将符合了刑法分则规定的犯罪构成的行为，也不侦查、起诉，那么，我国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。刑法第3条的前段，就是为了防止警察、检察机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。而且，根据我国刑法分则的特点以及司法现状，刑法第3条前段的规定，既是必要的，也是具有现实意义的。
综上所述，可以得出以下两个结论：其一，刑法第3条前段，不是关于罪刑法定主义的规定，而是关于法益保护主义的规定，是限制司法机关出罪权的规定。所以，既不能将该段内容纳入罪刑法定原则，也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。其二，我国司法上的非犯罪化，应当没有很大空间或者说空间很小。因为刑法所规定的都是足以科处刑罚的比较严重的犯罪，可以不科处刑罚而应作其他处理的、在其他国家刑法中属于微罪或轻罪（部分）的，在我国已被刑事立法非犯罪了。
四、犯罪化与非罪犯化的趋势
刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前，基本上只有犯罪化，而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明，没有任何一个国家仅进行犯罪化，也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后，国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢？
（一）司法上的犯罪化应是趋势
在笔者看来，我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。
第一，当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。[32]所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化。
