第三，原本存在犯罪阻却事由（包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由），但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。
例如，盗窃亲属财产的行为，由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少，一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。[18]但是，我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定，都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。然而，由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性，我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”
这种非犯罪化，也许不是严格意义上的非犯罪化。因为存在犯罪阻却事由时，理当不成立犯罪。但是，是否承认超法规的犯罪阻却事由，以及承认范围，是存在争议的。在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下，将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由，进而对亲属相盗不予处罚，仍然具有非犯罪化的性质。
此外，也不排除这样的情形：立法机关根据国民的立法要求，将某种行为规定为犯罪；但司法机关可能基于某种理由，并不查处这类犯罪行为，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。
（二）司法上的非犯罪化与刑法第3条前段
刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系，首先必须对该规定做出合理解释。[19]
关于本规定，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。[20]另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[21]
前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。[22]罪刑法定原则的四个形式侧面（成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑），都是为了限制司法机关的人罪权、施刑权。后来，罪刑法定原则也包含了限制立法机关的人罪权、制刑权的内容，众所周知的明确性原则、禁止残酷的、不均衡的刑罚的原则，便表明了这一点。然而，刑法第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，是为了保障行为人的自由（人权保障）。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释，都说明了这一点。而刑法第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的，也是违背逻辑的。
后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为刑法第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为刑法第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认刑法第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，这种解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。
