司法上的犯罪化与非犯罪化
张明楷
【摘要】 研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。
刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循
刑法第
3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；
刑法第
3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。
【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化
【全文】
一、犯罪化与非犯罪化的概念
犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。
与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。
犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。
犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。⑴通常意义上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。⑵显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。
司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面，倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条文做出各种事前预想不到的解释结论。易言之，刑事立法迅速化、活性化的时代，大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。不过，从当今世界各国的刑事立法来看，任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。
二、司法上的犯罪化
司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化包括“变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。”⑷不过，解释上的犯罪化与适用上的犯罪化，有时是难以明显区分的。
