小 结
长期以来，我国立法对明星代言没有规矩可言，明星代言的问题广告层出不穷。这种没有法律规矩的空白状态，一定程度上纵容了明星代言广告行为的随意性和泛滥化，虚假广告以及损害消费者合法权益的现象也就猖獗了起来。《
食品安全法》轻描淡写的曲曲一条，却似乎意想不到地“惹怒”了一批经不起“规矩”约束的明星、名人。然而，前文已经指出，与国外有关明星代言的法律规矩相比，《
食品安全法》的规定显属宽松。从我国广告市场明星代言的实践出发，结合其他国家的相关立法经验，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷，明星代言广告，应有“严重规矩”，即不仅有明确而严格的义务规矩，还要有完善而侧重的责任规矩。
显然，《
食品安全法》并非调整广告行为的专门法律，更无法指望其为明星代言立下详尽的法律规矩。而现行《
广告法》适用的范围是广告主、广告经营者和广告发布者，广告代言者，并不受该法调整。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任的仅限于社会团体或者其他组织，包括明星在内的广告代言个人并不承担法律责任。因此，先行通过《
广告法》的修改完善，明确规定广告代言人的义务和责任，应是确立明星代言广告法律规矩的最佳方案。说到底，从法律上给明星代言广告立下“严重规矩”，终极目的不在于惩罚不当代言的明星，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让合法权益逐步得到法律保障的广大消费者，能够拥有一双隐形的翅膀，并异口同声地歌唱：“我终于看到所有的梦想已开花”。
2009年6月10日下午、傍晚于上海
【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 1978年，美国歌星帕特？布恩被传出在一则治疗粉刺的药膏广告中作假。帕特？布恩和女儿戴比（Debbie）共同出现在这则电视广告中，广告大意是帕特？布恩的四个女儿都在使用这种药膏，并且发现它对治疗粉刺很有疗效。后来，美国贸易委员会（FTC）通过认证，对生产该药膏的厂家提出了抗议，指出帕特？布恩和女儿在该广告中作假，该药膏并不具有使人们远离粉刺的效果。帕特？布恩签署了一项协议，保证自己不再在该广告中出现，并被勒令支付所有赔偿金中的2.5%给消费者。帕特？布恩通过代理律师向外透露，他的女儿们确实使用过该药膏，但是令他沮丧的是，它的疗效并非预料的那样，并且也没有得到过任何科学认证。参见《你作伪，你受罚：国外明星之“广告门”》，余舒虹译，载《南方周末》，2009年3月19日D21版。
美国俄州一家制药公司新近开发了一种治疗十二指肠球部溃疡的药物，经过州医药局审核批准，准备推想市场。为把产品推向大众，该公司选择了俄州电视三台播放广告，请来了当时知名度很高的影视剧演员菲德勒尔，请他代言制作一则75秒钟左右的电视广告，该公司为此支付给菲德勒尔代言酬金150万美元。一个星期以后，该电视广告在州电视三台黄金时间播出。其电视画面镜头是：菲德勒尔手持一盒该药，先是皱着眉心现身说法，称自从三年前患上了十二指肠球部溃疡，服用了很多药物不见效果。说到这儿，菲德勒尔马上转忧为喜道：自从服用了这一药品后，十二指肠球部溃疡就渐渐被治愈了。这时候响起画外音：请相信，菲德勒尔先生的推荐是没错的。电视广告播出后，一位曾和菲德勒尔同居过5年多的女友打电话给州食药局，称菲德勒尔在电视上撒谎，因为他从没有患十二指肠球部溃疡病。于是，州食药局和警察署请菲德勒尔到该制药公司销售部“说清楚”。面对调查人员，菲德勒尔不得不低头承认“自己犯了一个难以饶恕的不诚信错误”。随后在电视上向观众致歉，清欠谅解。好在该药品治疗十二指肠球部溃疡的效果的确很好，患者没有向菲德勒尔问罪。菲德勒尔将150万美元的代言酬金上交给警察署，另被罚款5万美元，3年内被禁止参与拍摄任何媒介广告。与此同时，该制药公司也被罚款180万美元，该药品电视广告被封杀，理由是“让不是感同身受的人代言，会误导同病的患者”。参见《你作伪，你受罚：国外明星之“广告门”》，余舒虹译，载《南方周末》，2009年3月19日D21版。
韩国政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国很多明星的身影频繁出现在各类电视广告中，但是有关虚假广告的问题却很少发生，究其原委，很大程度上归功于电视广告的预审制。韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审。该机构由1个制定审议标准的委员会和3个审议委员会构成，每个审议委员会由来自各领域的7名专家组成，分别负责对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容，以及报刊杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。为了有效地规范广告行为，韩国广告自律审议机构制定了一系列规定，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作出了严格的限制。以药品为例，韩国将药品分为一般药、专用药和药材三类。减肥药物作为专用药，和药材一样被禁止进行电视广告宣传。即便是可以做广告的一般药类，委员会也规定广告中禁止出现可能诱发消费者误用和滥用的内容。审议委员会在审查广告片的过程中一旦发现问题，就会责令广告公司进行修改、处理。由于实施了这种防患于未然的预审制度，韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为名人明星卸掉了沉重的社会责任和法律责任。载《国外明星代言广告游戏规则》，载国际品牌资讯，http：//www.iibrand.com
2007年，智利圣地亚哥新公交系统从2月开始运行，希望通过减少公交车数量、更改线路等措施解决圣地亚哥交通拥挤问题。但1个多月来的情况出乎意料的糟糕，交通更加堵塞、候车时间更长，这引发了圣地亚哥市民的强烈不满。足球明星萨莫拉诺作为新公交系统的明星代言人，成为圣地亚哥人指责的对象。同年3月20日，他打破沉默，召开记者招待会，表明自己做“错”广告的烦恼。17日，他在国家体育场亮相时受到现场近千名民众的集体嘘声，深深刺痛了这位智利国家足球队前队长的心。他说：“我觉得自己被骗了，就像民众被欺骗了一样。”参见《法律严格规定广告细节 外国明星做代言慎之又慎》，载《北京娱乐信报》，2007年3月28日。
2007年7月，由影星佩内洛普？克鲁兹主演的睫毛膏广告被紧急叫停，原始是克鲁兹在广告中佩戴了假睫毛。在这则广告中，欧莱雅公司声称该睫毛膏能使女性的睫毛看上去增长60%。但是，克鲁兹的睫毛看上去似乎达不到广告所需要的效果，因此公司决定使用假睫毛进行拍摄。英国广告标准局（ASA）指出，在广告中使用假睫毛夸大了产品的实际功效，也对消费者产生了误导。最后，欧莱雅公司不得不在广告中声明：克鲁兹“有一些”睫毛不是真的，使用该睫毛膏不过是让它们看起来比较长。参见《你作伪，你受罚：国外明星之“广告门”》，余舒虹译，载《南方周末》，2009年3月19日D21版。
最高法院副院长熊选国在接受媒体采访时说表示：“假药、劣药的广告行为确实是老百姓反映十分强烈的问题，那些明知他人生产、销售假药、劣药而在各种媒体上为它提供广告的宣传活动，造成了十分恶劣的影响。为使老百姓免受假药、劣药广告误导和侵害，所以这一次在《解释》中，对广告行为专门列举出来，作为共犯来打击。”至于针对广告从重处罚的有关规定是否包含明星代言行为，熊选国表示：“根据《
刑法》规定，构成共犯是以知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药为前提的。所以对于明星的代言行为，如果他明知他人生产、销售假药、劣药，符合《
刑法》规定，作为共犯处理是可以的，这个前提很重要。”对于如何界定“知道或者应当知道”，熊选国说，“知道或应当知道”是主观的东西，司法实践中“知道”一般是指行为人的供述或者有关的证人证言，都证明他是知道的，这当然就是“知道”。而“应当知道”实际上是通过客观证据来判断，他知道是生产销售假药，只不过被告人自己不承认、不供述。举一个例子，《解释》中有一条“没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的”，作为广告来讲，你知道它没有批准文号，而且是处方药，那我就可以认定你是知道的。
