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明星代言广告的法律规矩

  
  显而易见,在道德自律难以奏效的土壤,指望一些倡导性的软规则、柔政令,是无法对明星代言广告的行为发挥有效规范作用的,对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时,明星代言广告中的“严重”法律规矩显得尤其必要。本文的建议如下:

  
  第一,明星代言广告应有明确而严格的义务性规矩。国外一个较为普遍的法律规矩是,以证人身份出现在广告中的商品推荐者,必须是该商品的真实用户,其证词,即推荐词必须真实无误。明星代言广告在我国的实践表明,明星代言的产品,他们未必使用过(自己所用产品在价格上可能远贵重于代言产品),在广告中所言所行,可能纯粹是在“说瞎话”。鉴于此,立法必须要求明星代言时遵循诚信原则,并设置严格的义务性规矩。我国立法在为明星代言广告设立法律规矩时,也必须明确严格的代言义务。建议仿照美国作法,规定以下义务:保证广告词与代言人真实意思一致的义务;代言人所声明的产品效果必须要有事实依据;广告中指出代言人使用该产品或服务时,必须是该产品的真实使用者等。

  
  第二,民事责任、行政责任和刑事责任三位一体,严密树立责任规矩。明星违反代言广告的义务,不仅应承担民事责任,也应承担相应的行政责任和刑事责任。国外立法大都采取“重责主义”,即侧重责任,确保代言人在承担民事责任的同时,也无法逃脱公法上的责任。反观我国现行法制,对明星代言广告的责任体系设置明显简陋、松弛,与明星从代言广告中获取的高额代言酬金利益相比,明显违背了权利、义务、责任对等原则。全国人大常委会法工委行政法室主任、食品安全法起草负责人李援说:“我们对名人、明星代言虚假广告的处罚已经够轻了”。完善而侧重的责任规矩,是防止明星怠慢代言义务的需要,也是化解明星代言虚假广告屡禁难止症结的需要。

  
  第三,民事责任承担中,应将代言广告的明星置于连带责任主体地位。明星代言虚假广告给消费者造成损害的,应否承担民事责任,已毫无疑问。有争议者,承担的民事责任应属何种性质?显然,与按份责任相比,连带责任对责任主体的风险越大、惩罚力度越大。在明星代言广告中,确立连带责任更有利于净化明星代言的广告市场。至于明星连带责任承担的法理依据、责任构成、责任能力(如未成年明星代言的责任能力)、责任方式及其免责事由等问题,属于专门民事法律技术问题,与连带责任侧重性规矩的价值观念是两回事,暂不专论。

  
  第四,公法责任方面,行政责任承担应采“重罚主义”,刑事责任上,使明星代言行为尽量“入刑”,并对极恶的代言行为采“重刑主义”。一方面,就我国目前法制而言,尽管部分明星代言广告涉嫌欺骗、误导消费者,但遭遇的不利后果仅是舆论谴责下名人信誉遭到质疑,针对明星的实质处罚规矩处于空白状态,导致明星代言的监管虚弱无力,这与国外相关立法中没收代言酬金、罚款甚至责令一定时期内禁止代言的处罚规定差距甚大。另一方面,根据《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,对于明星代言广告行为,如是明知他人生产、销售假药、劣药,符合《刑法》规定,可作为共犯处理。[6]司法解释已经初步将明星不当代言行为“入刑”,反映出立法向“严重规矩”的迈进,但此一解释仅限于假药、劣药刑事案件,明星代言的刑事责任追究似仍有完善或专门立罪定刑的空间。


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