五正当程序原则的未来

　　在叙述过去十余年中正当程序原则司法适用之后，下面对它们做一个初步的总结。我将勾勒正当程序在司法实践中适用的图景（包括它所取得的突破以及它所面临的障碍），指出正当程序作为一般法律原则在行政诉讼中的初步确立和法院在其中所展示的能动主义立场，并分析司法能动主义对于法律发展的意义和局限。

　　前面所叙述的10多个案件虽然没有穷尽所有正当程序案件，但它们跨越了从《行政诉讼法》实施以来的10多年时间，涉及不同地方、不同层级的多家法院，有一定代表性。把这些案件放在一起，足以拼凑出一幅正当程序原则司法适用的大致图景。具体地说，这幅图景包含了正当程序原则适用范围、正当程序原则的内容和法官的正当程序意识三个方面的信息。

　　首先，正当程序原则适用范围通过个案得到扩展。从适用对象上，从县级政府的部门扩展到较大市的人民政府（目前尚无涉及省部级被告的正当程序案例），从行政机关扩展到高等学校、建筑工程质量监督站等行使行政职能的事业组织。从适用事项上，程序要求从最初也最常见的收容审查和行政处罚，拓展到“新类型”的高等学校纪律处分和学位评定，再到行政批复、行政裁决、行政复议等多种行政行为。正当程序原则基本覆盖了行政管理的主要领域和行政行为的主要类型。

　　其次，正当程序原则的内涵不断充实。在陈迎春案件中，法院提出了“先取证后裁决”这一行政行为最基本的顺序要求。在平山县劳动就业管理局案件中，法院坚定地执行《行政处罚法》的规定，要求行政机关做出较大的罚款决定之前，给当事人听证的机会。在兰州常德物资开发部、成都二姐大酒店等案件中，法院捍卫了一个基本的程序要求，行政决定（特别是对他人不利的决定）应当送达给当事人。在润海房地产开发有限公司案中，法院提出，只要当事人的申请符合受理的基本条件，行政机关就应当受理，不得拒绝。在田永、刘燕文、宋莉莉和张成银等多个案件中，法院要求行政机关在做出对他人不利的重大决定前，应当听取当事人的申辩。在益民公司案件中，法院要求行政机关在实施违背当事人合理信赖的行为前，应当先撤销原先文件，并给当事人予以补偿。这些案例叠加在一起，大体勾勒了中国目前司法实践中正当程序要求的主要图谱。与学者的宽泛描述相比，这份图谱仍然不全面。例如，有利害关系的执法人员回避、行政行为说明理由、禁止单方接触等要求，要么还没有触及，要么被法院拒绝。但是，对中国法官来说，正当程序似乎不是那么刻板、僵硬的两条或者三条要求。在面对具体案件时，公正的准则将指导他们随时去补充这份列表。

　　第三，也最重要的是，法官运用正当程序原则的意识不断增强。用前面提到的考察正当程序原则实际运用的三个向度——是否存在并公开承认制定法的欠缺、正当程序在判决理由中的份量、是否出现对正当程序的普遍要求——来衡量，在本文叙述的案例中，这三个方面都获得了一定的发展。从陈迎春案件“在执行程序上也是违法的”的附言，到平山县劳动就业管理局案件“程序上违法便可撤销”的断言，法官在制定法的凭靠下，对程序合法性的审查不断加强。从广东省药材公司案件中二审法院明确拒绝在制定法要求之外考虑程序的合法性，到田永案件一笔带过的程序理由，再到刘燕文案件中的激烈争辩，法官开始在制定法之外提出程序要求。从田永案件中作为附带理由出现，到多个案件中作为多种理由之一，再到刘燕文案件和张成银案件作为撤销判决的关键理由，正当程序在判决理由中的实际份量也在加重。从宋莉莉案件中的“尽管（法律条文）对行政拆迁程序没有明确的规定，但……”，到张成银案件中“正当程序”的正式登场，法官运用正当程序原则的意识更加清晰和直白。从正当程序在个别法院个别案件中的运用，到《最高人民法院公报》刊登多个相关案例，再到成都市中级法院发出对行政行为是否符合正当程序进行审查的普遍要求，正当程序原则的运用开始出现制度化的迹象。如果说前面对正当程序适用范围和内涵的总结基本上是平面的铺加，那么，这些前后相继的案件和事件所显示的是法官运用正当程序意识纵深的推进。每一步的推进在若干年前还不太可能发生、甚至想都不敢想，而在法官作出判决后却获得认知和认可，并有可能成为下一步推进的基础。正是在这样的意义上，我们可以说正当程序原则在司法实践中获得了不断的发展。

　　追究法官运用正当程序原则的动机，我们不排除法官对案件处理审时度势的考量，甚至用程序理由作为回避更为棘手的实体争论的策略（例如平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案和张成银案）。但不管如何，法官群体有关程序正义越来越强烈的认同无疑扮演了关键的角色。这种认同，除了蕴育在法官心中的程序正义的直觉，还得到了一套法律理念和法律知识的支持。考察法官有关正当程序理念和知识的来源，是一个有趣的问题。清晰地描述它的图像目前还有困难，但从零星的案例和访谈中我们意识到它的传播途经是多方面的，它们的效果是弥散的。法律学者（包括学者型的法官）对正当程序理念的介绍、肯定和鼓吹，以及律师（特别是法律学者担任代理人）在法庭上对正当程序的争辩，常常构成法官有关正当程序的直接知识来源。既有的司法判例，特别是《最高人民法院公报》所肯定的案例，也在强化着法官运用正当程序原则的信心。《行政处罚法》等立法不但对特定领域的行政程序起到规范作用，还培育了正当程序的一般理念，产生了法律适用范围之外的“溢出效应”。国务院对依法行政的强调（特别是对程序正当的要求），虽然其法律约束力并不明确，但也强化着法官运用正当程序原则判案的合法性。随着受过系统法律教育的法官越来越多地担负各级行政审判的主要岗位，行政法官群体似乎更乐于接受新的主张。我们可以满怀信心地预言，正当程序原则未来将获得更大的普及。

　　我不想夸大正当程序在司法实践中的运用。法官在部分案件中对正当程序原则的漠视和对运用正当程序原则判决的既有案例的忽视，都使前面所说的发展打了折扣。

　　首先，这里挑选的正面例子，是上百万行政案件中的少数几个，不能全面反映司法实践的状况。在许多案件中，处境艰难的法官连法律明定的重要程序都惘然不顾，何况正当程序？而在制定法确定无疑的规定之外，正当程序原则的运用更不是一路凯歌。例如，在轰动一时的乔占祥诉铁道部铁路旅客票价上浮案中，北京市高级法院认为，虽然《价格法》规定制定关系群众切身利益的公用事业价格应当建立听会证制度，但由于在铁道部制定《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。铁道部所作《通知》，在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案并得到批准的情况下作出的，“应视为履行了必要的正当程序”。[98]虽然北京市法院对该案的受理令人激赏，但法院的判决漠视《价格法》原则要求的听证程序而满足于行政系统的内部手续。它这里讲的“正当程序”，恰恰是对正当程序的令人遗憾的背离。在另一个案件中，富阳市人口计生局决定对违法生育第二胎的何某征收社会抚养费36万元。在诉讼中，当事人的辩护律师提出，被告当天告知当事人有陈述和申辩的权利，当天作出征收决定并向当事人送达征收社会抚养费决定书，违反了法定程序。法院审理后认为，被告的做法不符合正当程序的规定，但不属违反法定程序，故不属《行政诉讼法》规定的撤销范围。[99]正当程序原则所要求的陈述和申辩，关键在于行政机关真心诚意地邀请人家发表意见，并真心诚意地考虑人家的意见。为此，行政机关必须给当事人一段合理的时间去准备，而不是虚晃一枪。[100]面对巨额社会抚养费的征收程序，法院公然拒绝适用“正当程序”，是对正当程序的极大蔑视。这里所举的对正当程序原则的误用、漠视，并不是个别的现象。它们预示着，正当程序原则在中国最终确立，还需要一段很长的路要走。

　　其次，即使是本文提到的正面案例，也无法成为今后法院判决的可预期的规则。第一，这些运用正当程序判决的判决，多半是较高级别的法院在比较宽松的环境中做出的，这暗示了上述案例中对正当程序原则的运用存在现实的考量。法院在重大案件中根据制定法要求之外的正当程序原则判决可能要面临更多的压力，很难简单地复写。第二，在前面提到的大部分案例中，制定法要求之外的程序问题还不是司法判决的唯一理由，更不是法官做决定的主要凭靠，真正以正当程序理由作为关键判决理由的案例目前仍然稀罕。这意味着正当程序原则还需要经受更多的考验，跨过更多的门槛。第三，象大多数判决理由的写作一样，法官在引入正当程序理由时，很少能够周详地阐述其理由。正当程序原则的具体内涵和适用边界还需要探索论证。第四，由于“尊重先例”的传统尚未形成，一个优秀的判例做出后，法院在同类问题上能否予以考虑还不确定；即使是《最高人民法院公报》上刊登的案例，能够被多少人注意到，也非常可疑。所以，尽管正当程序原则的适用在实践中已经出现了多个可喜的案例，甚至获得最高司法机关的鼓励，它还没有能够成为司法实践中可以预期的普遍准则。

　　基于上述两个原因，断言正当程序原则在我国司法实践中已经确立还为时过早。正当程序原则已经晨光初现，但当空朗照仍需时日。

　　本文对正当程序原则在司法实践中发展的描述，无意改变对中国行政诉讼状况的一个基本判断：法院的处境相当困难，司法的功能比较有限。然而，正是在这样的背景下，正当程序原则的发展显示了中国法院在“夹缝中谋发展”的独特立场和角色。

　　正当程序的实践提醒我们，中国法院并不缺乏司法能动主义的冲动，也不完全缺乏法律适用的空间。在本文提到的多个案件中（例如刘燕文案件和张成银案件），如果完全局限于现有的法律、法规和规章，公共机构权力的恣意行使难以纠正，当事人所求的正义将无处可寻。但法官们并没有机械地依赖立法、等待立法。面对法律、法规具体规定缺乏的情况，他们用正当程序的原则来弥合法律织物的漏洞，并为具体的行政管理领域树立起法律的界碑。在具体做法上，法官们可能严格地解释制定法，解释违背“法定程序”的后果，从而撤销被诉的行政行为；法官们同样可以在“法定程序”的名义下，加塞进正当程序的要求；甚至，当他们认为合适时，公开而直白地写入“正当程序”的原则。在法条主义的冰河下，涌动着司法能动主义的暗流。在相对局促的空间里，中国法院展示了它维护程序正义的积极立场。

　　正当程序的实践还向我们展示，法院不但在实施法律，也在发展法律。虽然中国不是一个判例法国家，上级法院（甚至最高法院）的判决对下级法院没有约束力，但司法判决仍然可能产生个案之外的“涟漪效应”。如本文所叙述的，一些案件激发了学术讨论和公众关注，引起法官同行的重视，有的甚至直接促成行政机关行为方式的改变。尤其值得注意的是，这种效应并不限于上级法院对下级法院，而是向四周八面扩散的，有时候一家基层法院的判决可能产生全国性的影响。它虽然不如判例法制度保持法律适用的大体一致，无法避免各地法院在具体案件中法律适用参差不齐的现象，但一些创造性的判决可能标示法律发展的方向，被学术界阐发，被其它法院参考，甚至为今后最高法院司法解释或者立法提供启发。一个案件波及其它案件，众多零星案件的影响交互干涉，逐渐突破现有界限，改变现成做法，并重新塑造着法律共同体对法律的理解。就正当程序而言，如果没有本文叙述的这些案例，它至今仍然是书本上的说教、外国法的故事；有了这些案例，我们有理由认为，正当程序开始成为法律普遍要求的一部分，律师在法庭上主张正当程序不再是“胡说八道”，法官援引正当程序也不再是“恣意造法”。考虑到中国法院在法律上和实际上所受的种种限制，以及行政诉讼实践的短暂，正当程序原则的发展已经相当迅速，迅速到也许能够令普通法的法官称奇。