结合上下文，法院的意思是：万兴公司单方委托评估公司，已然侵犯了宋莉莉参与选择评估公司的权利；宿迁市建设局以该评估公司的评估为依据做出裁决，没有听取宋莉莉的陈述和申辩，更是“有失公正”。一个“尽管……但……”，坦白地承认了制定法的空缺，也明确地道出了法院维护公正的立场。与前面提到的所有案例相比，法院的这一立场是最鲜明的。

　　作为这一系列案件的高峰，是2004年的张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案：江苏省高级法院把“正当程序”直接写进二审判决书。[74]该案的基本事实是，张成银与第三人争执一处房屋的产权，张成银持有争议房屋的产权证书；在第三人提起的行政复议中，徐州市政府撤销了张成银的房产证书；在张成银提起的行政诉讼中，法院撤销了徐州市政府的复议决定。

　　徐州市中级法院一审判决撤销行政复议决定的一个重要理由是，复议机关没有采取适当的方式通知张成银参加行政复议[75]，属于“严重违反行政程序”，构成《行政诉讼法》第54条规定的“违反法定程序”。这一理由涉及到行政复议第三人有关的程序问题。《行政复议法》仅仅笼统规定，“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”，却没有规定复议机关应当通知第三人参加行政复议。第三人是否应当得到复议机关的通知，以便他知晓自己的处境（权利处于争议），并能够以某种方式（书面或者口头）参与行政复议过程，成了一个问题。[76]由于《行政复议法》缺少具体规定，这一点在当时并不明确。[77]徐州市中级法院的论点是在“违反法定程序”的名堂下塞入了正当程序的内涵。

　　江苏省高级法院2004年12月的二审判决使得正当程序原则闪亮登场。

　　首先，二审判决中，程序论争更加明确而集中。一审中，各方当事人的“争议焦点”（根据判决书的归纳）有好多个，包括第三人曹春芳提起行政复议的申请是否超过了法定期限，及原徐州市房地产管理局为张成银颁发房屋所有权证的行为是否合法，等等。法院认为，行政复议申请人申请行政复议超过了法定期限，因而，复议机关不应受理该复议申请。凭这一点，法院就可以撤销行政复议决定，无需继续审查行政复议程序的合法性，“严重违反行政程序”云云也就可有可无。二审中，江苏省高级法院否定了一审法院的这一判决理由，认为行政复议申请人申请行政复议没有超过法定期限。这样，程序理由便十分要紧了。相应地，二审法院把该案的“主要争议焦点”概括为一个程序问题：“行政机关在依照行政复议法复议行政决定时，如果可能直接影响到他人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见？”

　　其次，二审判决的立场更加鲜明。针对一审判决，被告争辩说：“《行政复议法》关于第三人的规定属于弹性条款，第三人是否参加行政复议由复议机关视情况决定。本案张成银没有参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。”对此，二审判决给与直接而有力的回答：

　　“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在作出对他人不利的行政决定时，应当听取相关当事人的意见……徐州市人民政府未听取张成银的意见即作行政复议决定，构成严重违反法定程序。”[78]

　　“根据正当程序的要求”，这一曾经被中国学者企盼的语言，这一法官们曾经敢想而不敢写的语言，终于落到了判决书上！如果说在田永案件中法官写下正当程序原则那一段话还是“无心插柳”，在刘燕文案件中“有心栽花”而花夭折，那么，在张成银案件中正当程序之花艳丽绽放。当然，不是“正当程序”这4个字本身有多么重要，而是它代表了一种立场、理念和知识系统，并赋予这种立场、理念和知识系统一个简洁而有力的名称。如果时光倒退5年（例如在刘燕文案件中）、甚至在张成银案件前不久，法官们可能觉得把“根据正当程序”写入判决书还是一种过于前卫和冒险的举动。现在，有法官坦率承认具体法律规定的欠缺，并坦然写下这几个字，这就是一个进步。它象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识。

　　在电话访谈中，主审该案的郑琳琳法官确认，正当程序问题是他们撤销复议决定的主要理由，判决书提到的其它理由是附加的[79]；这个案例之所以被选送到《最高人民法院公报》，主要也是考虑到“（各地法院）运用正当程序判决的也不多”。当问到援引正当程序原则的根据时，她指出审判实践中，没有法律条文作为依据时，“引用法律原则也是允许的”。当她作为承办人在合议时提出自己的观点时，很轻易地被其他法官接受了。当问到她正当程序的知识来源，这位1990年法律系毕业的法官提到了一次最高法院与德国联合举办的研讨会，以及她从别的地方看的资料。[80]该案判决后，主审法官郑琳琳分别在报刊上以案例评析和案例讨论的形式对其立场进行了阐述。[81]

　　张成银案件使用正当程序原则并非纯粹的巧合。在张成银案件之前，同一个法院在另一个案件中已经使用了“行政程序的基本原则”（张成银案件的主审法官也参与这起案件的审理）。对于该案涉及的注销许可证的合法性，江苏省高级法院判决书认为：“徐州市教育局在作出注销通知时，应当遵循公正、公开等基本的程序原则，注意听取相对人的意见，但其在作出对原举办人、学校负责人张振隆不利的注销通知时，既未提前告知，也未听取其申辩，违反了行政程序的基本原则。”[82]可能是由于法官当时觉得直接使用“正当程序”的表述过于超前，判决书使用了“公正、公开等基本的程序原则”、“行政程序的基本原则”等更加笼统、也更加熟悉的表述。[83]虽然没有写明“正当程序”，正当程序的概念已经呼之欲出了。重要的是，主审法官的头脑中显然装备着正当程序的概念。[84]对于这位1995年法律本科毕业、目前在读行政法学博士的法官来说，正当程序概念是一个法官的“基本素养”，正当程序原则是“理所应当、无需论证的”。[85]郑琳琳法官或她的同事们似乎共享着这些现代行政法上的理念。

　　可能略微使人惊讶和遗憾的是，张成银案件只得到法律界同行比较有限的关注。但迄今为止，张成银案件似乎没有引起广泛的影响。在法院判决前后，没有媒体报道该案。即使该案在《最高人民法院公报》上刊登以后，习惯于东抄西转的互联网上也只有不多的网页[86]，其中绝大多数仅仅复写《公报》上的案例，评论文章非常罕见[87]。由于目前判决书写作格式的限制，法官不会在判决书上公开援引司法先例，哪怕是《最高人民法院公报》刊登的案例。因此，我们无法从判决书中确知该案获得的认知程度。但基于同样的原因，我们可以合理地推测多数法官和律师并不关心司法先例。在我与法官的交谈中，发现极少有法官能够确切地指出或者哪怕依稀地记得《最高人民法院公报》曾经刊登过这样一个案件。

　　然而，对张成银这一特定案件的无知并不等于对正当程序原则的无知或拒绝。河南开封一位基层法院主管行政审判的副院长表示，他们法院在司法实践中还没有用过（正当程序原则），把正当程序原则直接写进判决书“要有点勇气”。这位拥有法学本科学位、喜欢钻研的法官跟我提到，国务院《全面推进依法行政实施纲要》有正当程序的要求，有一个案件（“告北大的”）好象也谈到过。当我简略地讲述张成银案件的案情，他立即表示，“那（复议机关没有通知第三人）肯定不行”。[88]广西高级法院行政庭庭长李轩表示，她还没有发现下级法院直接运用正当程序原则判决的。这位于行政法学硕士出身的法官，把它归结为当地法官“理念还没有跟上”。但她指出，法院在面对类似问题时可能会根据其它理由撤销复议决定，例如复议程序遗漏了必要的当事人、认定事实不清等等。[89]一位中级法院的行政庭庭长说：“判决书直接引用（正当程序）的很少，但这个理念我们（这几年）都在用。”[90]

　　就全国来说，张成银案件显然不是使用“正当程序”的唯一案例。通过互联网搜索，我发现了至少3个不同法院的判决。在2005年3月判决的益民公司诉河南省周口市政府等行政行为案中，最高法院也提出了正当程序的要求。[91]最高法院的判决书认为，尽管被告周口市发展计划委员会有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在原周口地区建设局文件已经授予原告益民公司燃气专营权的情况下，“按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后”，方可对城市管网燃气工程重新招标。市计委置当时仍然生效的文件于不顾，迳行发布《招标方案》，属于违反法定程序。此外，在湖北润海房地产开发有限公司诉宜昌市规划局不履行规划验收法定职责案中，宜昌市中级法院提出，“按照行政法的一般原则和行政行为的正当程序要求，行政机关对行政管理相对人的申请，只要符合受理的基本条件，就应当受理，不得拒绝。”[92]在成都二姐大酒店诉成都市武侯区建筑工程质量监督站建设质量监督案中，原告成都二姐大酒店（建设单位）和第三人武侯建筑公司九处（施工单位）对工程质量存在异议。[93]成都市中级法院指出，被告武侯质监站在作出《单位工程质量等级核定通知单》后，“按照正当程序的要求”，应当分别向建设单位和施工单位送达；而其只送达给施工单位，而未送达给建设单位二姐大酒店（直到3年后，在二姐大酒店的要求下才予补发），“程序违法”。[94]

　　在这些判决之外，有些地方法院甚至在司法文件中要求法院审查正当程序。成都市中级法院下发的一审判决书写作样式，要求在阐述判决理由、论证被诉具体行政行为的合法性时，将“法定程序、正当程序与被诉具体行政行为的程序相比对，对被诉具体行政行为是否违反法定程序、正当程序予以确认并说明理由”。[95]该样式明显突破了最高法院提供的样式，后者只涉及“被诉具体行政行为是否符合法定程序”，而没有提及正当程序。[96]在访谈中，该院行政庭的谢立新庭长和陈永红副庭长都确认，这里的“正当程序”是法定程序以外、行政机关应当遵循的最低要求的程序准则。关于“正当程序”的根据，除了“现代法治的内在要求”、“依法行政对行政机关的要求”等堂皇的表述之外，谢立新法官特别指出国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于程序正当的要求，陈永红法官则提到了最高法院江必新、孔祥俊、甘文等法官的著作。虽然两位法官都没有听说其它法院的类似判决（包括《最高人民法院公报》上刊登的张成银案件），但她们能够明显感觉到最高法院近年来引入的一些“先进理念”（谢立新法官提到最高法院运用比例原则判决的一个案件），而对自己经办的根据正当程序原则判决的案件还记忆犹新。[97]对于判决书写作样式写入正当程序，谢立新庭长解释说，希望通过这个样式“灌输一些观念”。这个判决书写作样式并没有法律约束力，但在中国的司法实务中，它具有强烈的指导色彩。而且，成都中院把它作为“规章制度”的一部分，也暗示下级法院应当遵循。成都中级法院颁发的写作样式也许不见得能够产生多少实际效果，但这种做法至少具有象征意义：地方法院将正当程序制度化的一种自觉意识。