二田永案件中一笔带过的程序论据
《最高人民法院公报》上刊登的田永诉北京科技大学案件[33]，是正当程序原则发展过程中一个值得重视的案例。该案的一个重大影响是扩张了行政诉讼的受案范围，推动了“学生告学校”的诉讼。在这里讨论的行政处分程序问题上，它的意义在于，海淀法院在没有制定法根据的情况下，提出了程序合法性的要求。这一要求在《最高人民法院公报》上刊登时，又得到了强化。
田永案件的基本案情是：田永曾因在考试中夹带与考试课程内容相关的纸条，被学校作退学处理。但在部分老师的庇护下，他在此后长达两年的时间里继续在校学习。等到他修完学业并通过了论文答辩，学校发现了这个情况，于是拒绝向他颁发毕业证书、学位证书。田永向北京市海淀区法院提起行政诉讼，要求北京科技大学颁发毕业证书、学位证书。著名行政法学者马怀德教授代理田永参加诉讼。1998年，海淀区法院做出一审判决，基本上支持了田永的诉讼请求（关于学位证书，法院要求被告重新组织评定并做出决定）。该判决获得二审法院的认可。
海淀法院的判决理由是多重的：北京科技大学对田永“做退学处理”与法无据，而且退学处理决定程序也有瑕疵，学校有关部门容许田永继续在校学习的事实更应视为学校自动撤销了该退学处理决定。其中值得特别注意的是，海淀法院一审判决原文中涉及退学处理决定程序的一段话：
“而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”[34]
这段文字提出了一个非常重要的问题：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[35]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，是法院自己“创造”或者说“捏造”的（这取决于评论者的立场）。在今天的读者看来，法院的这一理由很自然地与英美法上正当程序原则联系在一起。
令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律、法规”的今天，是什么促使法官在该案中运用正当程序的原则？法官自己又是如何看待这段文字的？探究这些问题，需要考察具体情境中法官的现实处境及其思考方式。为此，我曾经走访本案一审的审判长王振峰副院长、主审法官饶亚东女士以及其他参与者。[36]没有证据显示，法官们在判决时拥有英美法中关于正当程序原则的充分知识，也没有证据显示，法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图。但我有把握地说，他们有着朴素的程序正义的观念，正是这种朴素的观念形成法官判案时的信念。
在讨论本案的判决理由时，时任海淀法院副院长的审判长王振峰承认有些地方没有条文依据，而是根据“法律精神”处理。他跟我谈起“法律精神”在司法中的作用，谈起立法的缺陷与法官的补救。[37]在交谈过程中，两位法官还不约而同地谈到《
行政处罚法》必须听取被处罚人陈述和申辩的规定。尽管本案判决并没有适用《
行政处罚法》，我们也不好说法官“类推适用”了《
行政处罚法》的有关程序规定；但仍然可以看出，这部法律深刻地影响了法官判决时的考虑。由于勒令退学等纪律处分与行政处罚性质上非常相似，法官在审理时很自然会进行联想和比附。可以想象，比附的结果是增加了法官对自己持有的先见——被告应当听取当事人申辩——的信心。在案件的审理过程中，海淀法院曾向部分行政法学专家、学者咨询对田永案件的意见。座谈会上，当主审法官饶亚东女士提出被告退学处理决定的程序合法性问题，一位学者就谈到正当程序原则。
还需要指出，法院的判决使用了三条理由。正如我们可能感觉到的，第一条理由（退学处理决定实体违法）和第三条理由（田永在被退学后又被允许留校读书）是比较有力的，能够引起人们的强烈共鸣；它们也比较关键，阻挡了人们对本案判决结论的攻击。第二条理由（违反程序要求）看上去似乎是法官为了论证自己的观点而附带地提到的一个借口，是躲在两条强有力的判决理由的缝隙中偷生的一个孱弱的理由。由于它不是本案判决的决定性理由，因而它所承担的风险不大。指出这一点是很重要的，否则我们就有可能夸大上述法律信念对法官的影响。
在交谈中，我曾经问王振峰院长：“假如退学处理决定本身在实体和程序上都没有问题，仅仅后面的一系列行为――补发学生证、收取教育费、给予注册、给予上课和考试等等，您是否会支持田永的诉讼请求？”
“会的。”王院长不假思索地回答。
“那么，假如没有后面的一系列行为，仅仅因为退学处理决定实体和程序上的瑕疵，您是否会支持田永？”
王院长犹豫了一下：“这恐怕需要慎重考虑。”
“但是”，王院长又补充道，“对田永作退学处理是没有依据的。”
自始至终他都没有强调程序上的理由！
在当事人和一般人看来，这一条理由也是那么的轻微，以至完全可以忽视它的存在。事实上，被告的上诉状、被告代理律师在二审中长达6000多字的代理词和被告在终审判决作出后写的申诉状，都丝毫没有对这一条理由提出异议。各种媒体在法院判决后的正反报道中，除了对判决书原文照抄的以外，也没有提到退学处理决定程序上的问题。
本案判决对正当程序原则的运用本是一个附带写下的理由，它默默地存在，没有对它的赞扬，也没有对它的抨击。眼看着，它似乎将遭受几乎所有的判决理由所遭受的命运，湮没在源源不断制作出来的判决文书的汪洋大海中。一个事件改变了它的命运：《最高人民法院公报》刊登了这起案例。一审判决的前述内容在《最高人民法院公报》公布时被改成：
“另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”
除了文字性修改，有两点改动值得注意：一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反映了最高法院试图使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时，以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果――“这样的行政管理行为不具有合法性”。照此说法，单单凭这程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。在经过最高法院精心修饰过的理由阐述中，正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了，尽管它一开始似乎只是一个附带提到的、无足轻重的理由。
依照惯例，《最高人民法院公报》对判决书不是原文照登，而是经过编辑。对判决书原文进行文字修饰也是平常的。问题是，《公报》在文字改动时，是否特意强调正当程序原则？带着这样的问题，我走访了《最高人民法院公报》编辑部的马群祯编辑。[38]下面是我们的一段对话：
“您是否注意到，判决书所要求的被告作出处理决定听取原告申辩，没有法律条文的根据？”
“确实没有”，马群祯编辑解释了当初改写这段文字的理由，“这是保护人权需要的。‘文革’当中有好多事，例如把人家处理了，甚至记入档案了，人家还不知道，也无处申诉，造成许多冤案。这种事到今天还有。不听一下人家的意见就作处理决定，那不是背着人家处理吗？那怎么能行？所以，我想借这个机会，利用《公报》呼吁一下，希望能够形成一个原则。你看，我把‘被告’改成‘作出处理决定的单位’，把‘原告’改成‘被处理者’，也是为了别的案件也能够参照。”
“您是否听说过‘正当程序原则’这个词？”
“我是从基层干上来的。这些理论我不太懂，要你们去挖掘……”
虽然没有英美法中“自然正义”、“正当程序”这样一套理论的知识背景，马群祯编辑从“文革”的教训和人权保护目的出发，同样相信作出处理决定前听取申辩是必须的正当的程序。他并不在意法条明文的欠缺。作为《最高人民法院公报》的编辑，他明白《公报》可能起的作用，也期望借助《公报》去影响社会。
当我们探究法官写下正当程序要求的客观条件时，并不丝毫贬低法官的创造意义。正如许多伟大的制度创新是在偶然的条件下、甚至在不自觉的状态中产生，要求法官不顾任何压力、不惜任何代价去从事创造――即使这种创造在理论上是正确的、甚至必要的――毕竟过于理想化。对法官来说，重要的是善于抓住机遇，勇于创造先例；而对于制度形成来说，重要的是阐发和追随。“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。……从这个意义上，制度倒是后来者建构的，而不是‘先行者’创造的。”[39]
田永案件判决后不久，就引起了学界的关注。罗豪才教授主编的《行政法论丛》组织了一个专题研究。其中，何海波的《通过判决发展法律》一文指出该案运用了正当程序原则，并充满期望地预言，“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用”。[40]在后来的学术讨论中——部分受刘燕文案件的推动——田永案件被人频频提到，成为最著名的行政法案例之一。在法院系统内部，随着更多的教育行政诉讼案件涌入法院，审理田永案件——还有刘燕文案件——的海淀法院，多次接到“兄弟法院”的电话，咨询对案件的处理或者请求寄送判决书。[41]
在田永案件的鼓舞下，不同地方的法院先后做出多个类似的判决。王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案可能是案情最相似的，判决理由也最相近了。王长斌因在考试中夹带与考试内容有关的纸条，受“留校察看”一年的处分，后虽补考通过，校方只给毕业证书而拒发学位证书。该案的主要争议是，夹带纸条是否属于考试作弊，“在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位”的校规是否合法。然而，该案也提出了程序问题。原告提出，学校并没有将此处分决定用口头或者书面的方式及时通知自己，使自己没有申辩的机会。被告则辩称，学校虽然在处分决定适用程序上有所欠缺，但不影响处分决定的实质内容。武汉市两级法院均判决原告胜诉。2001年，武汉市洪山区法院判决认为，被告没有及时将处分决定告知王长斌，忽视和剥夺了他的申辩权利，这种程序不合规定的行政行为应属无效处分。武汉市中级法院的终审判决维持了这一立场。[42]几年后，郑州市二七区法院在王惠民诉郑州大学勒令退学处分案件中，以处分决定事实不清、程序违法等多个理由撤销郑州大学所作的勒令退学决定，并判令被告郑州大学让原告返校学习。判决书关于程序违法的一段论述，基本上照抄了《最高人民法院公报》田永案件中的相关文字。[43]虽然在这两个案件中，程序问题不见得是支持法院判决的主要理由，但法官写下这些文字的时候，似乎已经没有太多的新奇和压力了。
