反垄断法头顶“经济宪法”、“自由经济的大宪章”等等光环,但是作为一个“高级法”,离不开更基础的法律制度的制约,更离不开特定的政治、经济、文化体制。举个例子来说,最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的,协议的方式来封锁市场,为什么不反对控股公司、集团公司、企业并购呢?因为根本不需要,当时的美国各州都对公司进行规制,不允许设立控股公司。后来各州竞相放松规制,降低标准,欢迎大家来投资,所以联邦政府后来制定了克莱顿法、赛勒—凯弗维尔反兼并法和威廉姆斯法,而后者的内容,在我国的证券法中其实也有所吸收。所以,大部分的反垄断法规则可以通过对基础法律制度来完善解决。
所以说,反垄断法在反垄断问题上,究竟能干多少事,是要仔细斟酌斟酌的。一个聪明的立法者和执法者,并不会依赖这根大棒,摆在那里看看吓唬一下的作用是有的,但是天天打棒子,可能就没什么积极效果了。甚至还会干坏事,1908年2月3日美国联邦最高法院在罗威诉劳博尔一案中,居然以一致票数认为工会组织对抗资本家,属于“劳工垄断”,违反反垄断法。所以对普通老百姓,对中小企业的有才无钱的创业者们,将对垄断的反感提升到对反垄断法的渴望上,只是画饼充饥而已。
二、行政垄断:反垄断法的焦点
如果反垄断法的意义和作用没有想像得那么大,为什么现在停下来了呢?反对反垄断法的声音,在我看来,主要来源是两个:一个是行政垄断的维护者,一个是行政垄断的厌恶者。前者的官方说法是我们的市场需要培育,战略产业要控制,还不到规制的时候;后者说,如果反垄断法不规定反行政垄断,还要反垄断法那个花瓶干什么呢?前者的代表是许多强势的地方政府,某些官商不分的产业;后者的代表是外资和已经有钱的民营资本。可以说,行政垄断既是中国的国情,也是这部法律难产的原因。
行政垄断是中国学者创造的名词,用来和一般的经济垄断做出一个区分。也就是说,垄断的决定不是企业而可能是政府,比如以前的某个直辖市规定出租车的排量,实际上是封锁另外一个城市的汽车,比如现在我们常常遇到的,某个机关规定某种业务只能交给该机关认定具有资质的单位,或者是某种行为只能由某种特定的组织来完成,比如法律规定企业之间不能借款,只能去银行贷款,比如禁止私募,只能由证券公司来干,等等。但是行政垄断这种行为并不是中国特有的,也不是现在特有的。汉文帝给邓通以垄断铸造货币的垄断,汉武帝的盐铁专营制度,是古代的行政垄断;英国在1600年给东印度公司以印度的贸易、军事的垄断权力,是近代的行政垄断。行政垄断也罢,经济垄断也罢,都是封锁市场,提高门槛,排斥竞争,本质上都是权力的独断和滥用。