——从贫困小伙“水葬”老母惹争议谈起

　　因为无钱埋葬逝世的老母，在福建打工的寿县小伙王军（化名）将母亲遗体沉入水中“水葬”，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”将他抓获并刑拘。福建《海峡都市报》对此进行了追踪报道，此事引发的民间声音持续不断，社会各界纷纷讨论，王军患病的母亲客死异乡，他“不得已”而选择了沉尸葬母。

　　一、分歧意见

　　贫困小伙王军无钱火化而将母亲沉尸河底“水葬”，其行为是否触犯刑法，还是仅仅伤害社会风化和传统伦理道德？

　　第一种意见认为，王军的行为仅应受到道德谴责而不构成犯罪。“沉尸”的行为是“不孝、不敬”，违背了社会的公序良俗和传统伦理。这属于道德谴责的范畴，但并不等同于“侮辱”行为。况且，刑法中并没有明确“沉尸”行为为侮辱。虽说本案有一定的社会反响，王军的做法应受谴责，但他并没有造成严重的社会危害性。而且，他也不会有再犯的可能，故不必追究行为人的刑事责任。

　　第二种意见认为，王军“水葬”老母的行为已不仅仅是个道德问题，其实质上已经触犯了刑律，构成“侮辱尸体罪”。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”将王军抓获并刑拘即缘于此。

　　二、笔者分析

　　在看到这条新闻时，笔者的第一反映是对赤贫的忧虑，继而是对生者的同情和对逝者的痛心，所幸在这些感性的背后，笔者还保存着对法律的理性回归，因为我还想到了刑法的谦抑与克制。但笔者对以上两种分歧意见都不敢苟同，理由如下：

　　（一）刑法的谦抑性要求刑法必须保持克制

　　谦抑，原为经济学用语，意为缩减或者压缩。刑法只有做到刚性与柔性统筹兼顾，才能够具有温暖的平和的威严，刑法的谦抑性也才得以体现。长期以来，对刑法的迷信一直是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑罚如同一把双刃剑，用之不当则国家和个人两受其害。而基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在调控权力的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。[1]易言之，刑法的谦抑性是指刑法必须保持必要的克制，解决社会问题或矛盾不能动辄适用刑法，而应优先考虑其他解决问题的方式或补救路径。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留，首先是因为对刑法“侮辱尸体罪”的理解不够深入而导致机械适用法条，其次也反映了我国依然存在着对刑法的迷信，最后也折射出刑法的谦抑理念在我国的司法实践中还十分缺失。