第三,《
劳动合同法》第
85条没有将法院列入适用该条的主体范围可以认为是法律漏洞。法律的功能在于伸张法律上的正义,如果一个生活类型未受法律规范,且该问题经判断认为不适合归属于法外空间,[18]则此时就存在着法律漏洞。法律漏洞可以通过法律解释学的方法予以补充,此处可以考虑采用目的性扩张的漏洞补充方法解决问题。目的性扩张,是指存在法律漏洞的情况下,为了裁判本案,找到这样一个法律条文,虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案,但是用该条裁判本案符合该条的立法目的,因此扩张其适用范围,将本案包括在内,亦即适用该条裁判本案。[19]《
劳动合同法》第
85条的立法目的是在用人单位有克扣劳动报酬、拖欠劳动报酬、不按规定支付经济补偿等侵犯劳动者权利的行为时更好地保护其合法权利,法院在处理涉及这些情况的劳动争议时用该条裁判案件正好符合该条的立法目的,因此可以扩张其适用的主体范围,亦即法院可以适用该条裁判案件。
《
劳动合同法》第
87条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对此规定,司法实践中的疑问是:当用人单位违法解除或终止劳动合同后,它已经按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付了赔偿金,则还是否需要再按照《
劳动合同法》的相关规定向劳动者支付经济补偿金。有观点认为两者可以并用,其根据一是我国台湾学者的见解,[20]二是《劳动争议解释》(—)第15条的规定。[21]应当指出,在《
劳动合同法》实施前,关于违法解除劳动合同的赔偿适用,主要依据《劳动争议解释》(—)第15条规定并参照原
劳动部颁布的《赔偿办法》来进行。在当时的情况下认为两者可以并用,有其道理。但在《
劳动合同法》实施之后,如果还将二者并用,则难谓妥当。因为,根据《
劳动合同法》第
46条,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形中并没有包括违法解除或终止劳动合同的情况。而且,根据《
劳动合同法》第
48条,用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下,用人单位仅依照其第
87条规定支付赔偿金即可,而并没有规定还要同时支付经济补偿金。此外,因《
劳动合同法》第
87条规定的赔偿金为经济补偿标准的二倍,可以认为该条规定的赔偿金包括两部分:一部分为用人单位违法解除或终止劳动合同本应支付的经济补偿金,其数额正好就是经济补偿本身的数额;另一部分是对用人单位违法解除或终止合同的惩罚金,其数额相当于经济补偿标准的一倍。这两部分数额加起来正好就是该条规定的“经济补偿标准的二倍”。也就是说,《
劳动合同法》第
87条本身已经包含了对解除或终止劳动合同的经济补偿,如果在此之外,还要求用人单位再支付经济补偿,无疑是过分地加重了用人单位的负担。基于上述考虑,当用人单位已经按照《
劳动合同法》第
87条规定向劳动者支付赔偿金后,无需再向劳动者支付经济补偿金。在适用关系,二者以不能并用为宜。[22]