2000+2600×5+2158=17158(元);
5、甲从11月6日到5月30日的工作时间(以月为单位计算)为6.83个月,故甲的月平均工资为:17158÷6.83=2512(元);
6、故甲的经济补偿总额应为:第一阶段的经济补偿2512元(一个月工资)加第二阶段的经济补偿1256元(半个月工资),总额为3768元。
(三)支付双倍工资时经济补偿金的确定
依《
劳动合同法》第
82条,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实践中面临的问题是,事后双方解除或终止劳动合同对双倍工资期间计算经济补偿金,应以该双倍工资为基数还是仍以单倍工资为基数。从双倍工资的立法目的看,其作用有二:一是在督促或引导用人单位积极地与劳动者及时签订书面劳动合同;二是督促与引导用人单位依法与劳动者适时地签订无固定期限劳动合同。可见,其立法本意并不在于对用人单位的惩罚。如果在适用中任意将此双倍工资都作为计算经济补偿金的基数,则会产生这样的结果:用人单位在没有及时签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同后已经对其行为付出了“支付双倍工资”的代价,在劳动合同解除或终止后支付经济补偿金时仍然还要为其已经付出过代价的行为接受“二次惩罚”,这显然有违双倍工资的立法目的,也对用人单位显失公平。因此,在劳动者领取双倍工资的情况下,事后如果解除或终止劳动合同,在计算经济补偿金时,都应以一倍工资作为计算的基数。此外,赔偿金的计算,也应该遵循这一原则。[10]
三、 经济补偿金可否协议排除或变更
劳动合同最初脱胎于民事合同,大陆法系很多国家的民法典都将劳动关系作为独立的合同关系加以规定,使其适用“契约自由”的原则。[11]虽然现在的劳动合同在很大程度上都有公权力的介入,但仍然要遵循合同的一般规律。也正因为此,就有了劳动合同可否对经济补偿金进行协议排除或变更的问题。
(一)可否协议排除
根据《
劳动合同法》第
16条,用人单位和劳动者协商一致并在劳动合同上签字或盖章就可使劳动合同生效。于是,就有用人单位利用这一条规定,在与劳动者签订劳动合同时写入一条:“鉴于本公司的工资较高,本劳动合同解除或终止后,双方一致同意不再向乙方(劳动者)支付任何经济补偿。”此种约款的效力如何,需要根据劳动合同和经济补偿的属性来确定。从性质上看,劳动合同是一种公力干预的合同。在劳动合同的发展过程中,人们发现其中包括着不对等的人格关系,于是国家开始注重对劳动者的保护,课以雇主对国家负有一定公法上之义务,以保护劳动者。[12]因此,这种公力干预是为了弥补劳动者与用人单位缔约时的天然不平等而设,有非常充足的社会政策考量因素。而经济补偿则是
劳动法上的特色制度,它体现的是
劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的,带有一定的伦理色彩。在劳动合同中即使有双方协商一致的意思自治空间,那也是有条件的,即必须以遵守
劳动法倾斜保护劳动者的各项特色制度为前提。
劳动法中的这些特色制度有:工资制度、经济补偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利制度以及女职工和未成年工的特殊保护制度等。这些制度均具有国家强制性,是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务,不允许用人单位随意违背,当然也不允许任意排除。
(二)可否协议变更
一般而言,经协商一致的劳动合同的变更,是对劳动合同所约定权利和义务的完善和发展,是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。[13]因此,劳动合同的协议变更有其充分的依据。实践中,对于经济补偿金的协议变更有两种情况:一是将经济补偿金的支付标准降低,即在法定标准以下支付经济补偿金,这种情况较为常见;二是将经济补偿金的支付标准提高,在法定标准以上支付经济补偿金,这种情况较为罕见。在后者的情况下,用人单位在法定标准以上给付经济补偿金对劳动者有利,且是自愿行为,当然应该有效。难点在于前者,即将经济补偿金支付标准协议减少的行为。从
合同法的一般原则看,合同当事人对价款、质量标准等予以降低的变更行为只要符合法律行为的有效要件,那就不存在效力瑕疵。但劳动合同则不能遵照这一逻辑,因为劳动合同的当事人双方地位明显不平等,用人单位完全可以凭借自己的优势地位来强迫劳动者接受对经济补偿标准的降低,而对于这种强迫,劳动者很难举证。因此,如果允许这种降低经济补偿标准的协议变更行为,无异于默许用人单位任意剥夺劳动者获得经济补偿的权利。实践中,如果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准的变更,则管辖法院可以直接依据《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第
20条第2款之规定予以变更。