但在职权主义诉讼中,检察官并非仅仅是与被告人对立的一方诉讼当事人,除此之外,还负有其他重要职责。盖欧陆各国创设检察官制度的初衷即是要“以一受严格法律训练及法律拘束之公正客观的官署,控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇”;并且使检察官“作为法律的守护人,使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序,而所谓的客观法意旨,除了追诉犯罪之外,更重要的是保障民权。”{8}(P.102)因此,欧陆职权主义诉讼中的检察官在承担控诉职能的同时,还肩负客观性义务。所谓客观性义务,即检察官应当本于职权对有利及不利被告人的事项一律加以注意{8}(p.158)。我国刑事诉讼法第43条规定全面收集证据原则即渊源于此。在此种诉讼结构中,对立两极的前提预设是不存在的。检察官绝非单纯执行控诉职能,法律要求其依据法律规定,秉承一种客观的姿态行使职权。这种客观性义务尽管从实证角度讲,并不足以完全排除检察官从追诉立场出发而可能产生的偏见,但是与英美法系检察官仅仅提供一面之词的情况相比,毕竟大相径庭。因此,职权主义诉讼制度对于法官在庭前接触控方卷宗,并未作出如起诉状一本主义那般激烈的反应,相反,全案移送成为职权主义诉讼的传统。
我国刑事诉讼程序以职权主义为根基,其中,检察机关应当担负的法定性义务、客观性义务较诸大陆法系国家的同行尤甚,因此,单从制度基本原理的层面看,卷宗移送制度改革似有无病呻吟之嫌。当然,纸面上的法律与实践中的法律毕竟是两回事,几乎在任何一国职权主义诉讼程序中,检察官履行其客观性义务都未能达到尽善尽美的程度,其原因大都在于其从控诉职能出发所产生的偏见。但正确的解决之道,并非不顾现实地转向起诉状一本主义,而是应当在现行制度框架之内,将上述弊端减至最小。
三、改革之附带性后果
美国学者达马斯卡在讨论程序法的移植问题时指出,在制度移植的过程中如果忽略了各项制度之间的联系,将很可能造成某些意料不到的结果,“即使其中有一些属于令人惊喜的意外收获,但也有一些将是人们非常不愿意见到的。”[5]我国卷宗移送制度改革被达马斯卡不幸言中。此次改革不仅由于没有充分考虑与现存制度基本原理的适应性问题,而未能实现改革目的,而且还附带产生了一系列为改革之初始料不及的不利后果。其中,尤以起诉审查功能的丧失最为致命。
所谓起诉审查程序,即赋予法院审查检察官起诉处分权限之制度{9}(P.95)。德国刑事诉讼中,起诉审查程序被称为“中间程序”,由一独立的法官或由法官们组成的委员会,以不公开的审理方式,决定对案件再行侦查的合法性及必要性,并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序{2}(P.377)。作为设在起诉之后和开庭审理之间的一个程序,起诉审查程序所审查的对象主要包括两个方面。第一,控方提供的证据是否已经达到法定的证明标准,第二,诉讼要件是否齐备。
起诉审查程序无论在英美法系还是大陆法系刑事诉讼中,均为一个重要的程序阶段,只是具体的程序设置存在明显区别。起诉审查程序的目的概括言之是为了防止检察官“滥诉”。“滥诉”的后果主要有以下三个方面。第一,使被告人遭受不必要的诉累。第二,徒增诉讼成本而无收益。第三,在职权主义诉讼中,由于法官承担依职权调查的职责,若检察官指控证据尚未充足而滥行起诉的话,法院必然要更为积极主动地实施调查,最终可能使控审分离的诉讼结构流于形式{10}。