第四,规范性与强制性同时并举。亲属法的主要功能是规范亲属关系,因此,新的亲属法的规范性一定要强,既要有实体的规范,又要有程序性的规范,使其对亲属关系具有一般的指导作用。同时,要特别注意亲属法的强制性作用,这不仅是使整部法律的条文具有强制性的约束力,而且要制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施,制定执行该法的保障措施,详细规定对违反该法的违法行为的具体方法。
二、必须明确规定我国的亲属制度
在我国现行的亲属法中,缺少对我国基本亲属制度的规定。完善我国亲属法,应当着重规定亲属种类、亲系和这三个基本亲属制度。
(一)规定亲属种类
我国《婚姻法》没有明文规定亲属的种类,在条文中所体现的亲属种类中,只包括血亲和配偶为亲属,没有规定姻亲为亲属。这是立法的一个重大疏漏。
制定民法典亲属法编,应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。
应当规定配偶。配偶是亲属,而且是关系最为密切的亲属。应当明确规定配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉,是姻亲的基础。配偶的亲属身份始于结婚,终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间,夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务,即配偶权。
应当规定血亲。血亲是有血缘联系的亲属,是亲属中的主要部分。具体应当规定的是:第一,血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先有血缘联系的亲属,如父母与子女,祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。拟制血亲是本无血缘联系或者没有直接的血缘联系,但法律上确认与自然血亲有同等权利义务的亲属。拟制血亲一般因收养而产生,在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系。第二,血亲包括直系血亲和旁系血亲。第三,血亲包括尊亲属、卑亲属和平辈亲属。
应当规定姻亲及其种类。姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属,配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系。我国的姻亲应当分为三类:第一,血亲的配偶,是己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲的配偶。第二,配偶的血亲,是配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说,配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等;就妻方来说,配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。第三配偶的血亲的配偶。配偶的血亲的配偶,是指自己配偶的血亲的夫或者妻。
这些内容本来是亲属法的常识性内容,并不是需要深刻论述的东西,但我国亲属法就是没有规定。因此,必须反复强调,以使立法能够重视。
(二)应当明确规定亲系
我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系,只是在“结婚”一章中规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这种规定实际上是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种,这与现代各国亲属法的有关做法一致,是科学的分类方式。但仅仅如此规定还不够完备。
首先,应当规定直系亲和旁系亲,包括直系血亲、旁系血亲和直系姻亲、旁系姻亲。
直系血亲是有直接血缘联系的亲属,包括己身所出和从己身所出两部分亲属,前者为直系尊血亲,如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母;后者为直系卑血亲,如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等。直系姻亲是直系尊血亲的配偶、配偶的直系尊血亲。如儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。
旁系血亲是有间接血缘关系的亲属,即除直系血亲外,与己身同出一源的血亲。如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。例如,《德国民法典》第1589条规定:“非为直系血亲,但共同从同一的第三人出生者,为旁系血亲。”旁系姻亲是旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲、配偶的旁系血亲的配偶。如伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂、夫的伯叔和兄弟姐妹、妻的伯叔和兄弟姐妹等。
其次,应当规定尊亲属和卑亲属。尊亲属和卑亲属由于辈分不同,因此权利义务的内容也不同,因此,亲属法应当确认这种亲系。尊亲属是指辈份高于自己的亲属,如父母、祖父母、外祖父母、伯、叔、姨、舅、姑,等等。尊亲属又称之为长辈亲属。卑亲属是指辈份低于自己的亲属,如子女、孙子女、外孙子女、侄、侄女、甥、甥女等。卑亲属又称之为晚辈亲属。尊、卑亲属之分,一般局限于血亲,是因为在血亲之间就继承等问题存在必要性,而姻亲的尊卑之分则无此必要,当然实际上也存在尊卑之分,只是法律上的意义不大而已。
(三)应当明确规定亲等