第二,自立门户,将亲属法独立于民法之外。在《婚姻法》立法之初,就否认了婚姻法的私法性质,将《婚姻法》独立于民法之外,使之成为国家立法中一个独立的基本法。亲属法与人格权法、合同法、物权法、继承法和侵权法等同属于私法的范畴,使用同样的概念和共同的法理,是一个完整的民法系统。将《婚姻法》与民法相分离,使《婚姻法》成为一个独立的法律部门,割裂了民法的有机构成,破坏了民法的整体性和完整性。
第三,以偏概全,将结婚离婚作为亲属法的基本内容。婚姻制度确实是亲属法的一项基本制度,但它不是亲属法的全部。从三部《婚姻法》的具体内容分析,尽管不同程度地规定了一些亲属法内容,但始终是将内容主要限定在结婚、离婚上,规定的主要内容几乎都是结婚、离婚的条件和程序,使亲属法几乎变成了结婚离婚法。
第四,简陋粗疏,缺乏亲属法的详细规则。简陋粗疏是我国立法的通病,而在亲属法的立法上尤其如此。最主要的表现,是虽然也规定了一些亲属关系的规则,但很多重要的亲属制度诸如亲属的概念、亲属的范围、亲等、亲系等,都没有规定,使亲属法的基本规则没有表现出来;对于亲属之间的身份权,如亲权、配偶权、亲属权等,只有若干简陋的规定,缺乏具体内容,以至于在理论上和实践中都不认可身份权;对一些重要的亲属制度,如婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领等,都没有作出规定,使在实践中处理这些问题无法可依。
基于以上分析可以看出,我国从上个世纪五十年代初确立的亲属法律制度,经过50多年的不断完善,已经有了自己的体系和规模,大体上适应我国社会亲属关系的需要,但是存在较多的问题,必须完善。经过反复思考,我提出以下六个问题,是完善我国亲属法律制度必须解决的问题。
一、必须明确完善我国亲属法的基本方向与立法指导原则
完善我国亲属法的基本方向,是制定民法典的亲属法。因此,应当放弃原有的前苏联立法模式的《婚姻法》立法,不能继续把亲属法作为独立的法律部门,而是要借鉴大陆法系的立法,实行亲属法向民法典的回归。面对制定民法典的时机,应当摆脱其他因素对法学研究的干扰,突破传统理论的束缚,在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此,学界大体有共识。
完善我国亲属法应当遵循以下指导原则:
第一,现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法,最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础,符合现实的我国实际情况,又要有先进、科学的立法技术和内容,使其具有变革前景的基本导向和超前性,避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势,给予充分的考虑并提供明确的导向性规范,促使社会生活沿着法律规范的方向发展,保障亲属法的生命力。在立法的时候,应当特别注意增强立法的预测前瞻性,防止重蹈就事论事的老路。
第二,民族主义与世界主义同时兼备。完善我国亲属法,既要体现我国家庭、亲属制度的传统,突出中华民族亲属关系的民族特色,又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴,在国际社会法律的趋同化的趋势中,注重采用国际通行的做法,使亲属法在固有与趋同的选择中,与时代合流,与社会发展同步。应当注意的是,亲属法具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵,与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系,不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯,使立法脱离国情。同时,也必须从中国国情和民族传统出发,大胆吸收人类社会优秀法律文化成果,充分借鉴外国立法中的技术典范,注重采用国际通行做法,使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。
第三,协调性和可操作性同时顾及。完善亲属法,要特别注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性。将亲属法置于民法之中,就要将亲属法的规则都从其私法的性质出发,既要接受民法总则的原则性指导,又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调,防止出现相互矛盾的情况。在条文的具体规定上,要特别注意防止传统的立法粗疏的弊病,尽量把条文制定得具体、详细、可操作性强,便于操作,便于执行。