由此,便有了最初行政法学基础理论研究中移植法治发达国家依法行政理念、尝试建构“合法性原则与合理性原则”[6]的努力。其意图在于通过立法的严格控制,从源头上限缩行政权的行使领域,最大限度地将行政权束缚在法律既定的框架内活动。在依法行政精神的指引下,整个行政法理论体系围绕着行政机关及其他承担行政任务主体的行政行为类型,各种行政行为的成立要件、生效要件、实施条件等逐步建构,以期提供详尽的、可直接对照适用的法律形式标准。与此相应,法院对行政行为是否符合上述标准的审查,成为保障行政机关及其他承担行政任务主体作为立法机关“传输带”的重要配套措施。德国行政法律制度中有关“议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时,一般都要设定一定的权力行使条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破”[7]的设计理念,在我国的行政法理论与实务中得到彰显。
然而,问题很快随着公共行政改革的推进和行政任务领域的拓展浮出水面。20世纪80年代开始的全球性公共行政改革浪潮,在我国掀起的最大波澜,便是单位制度的逐步瓦解。传统的行政机关外,法人化的行政机关、独立机关、由国家直接设立承担行政任务的私法组织、以企业化模式运作的私人,以及大量涌现的非政府组织,正在以“融合建构、试验、知识累积、反思和再建构等的循环往复过程”[8],共同演绎着公共行政组织的角色。与此同时,单位制度瓦解过程中出现的国有企业下岗工人的再就业安置、过去由单位组织承担的医疗、养老、教育等社会功能的转移、农村“准单位组织”改制过程中的农地保障系统的建立等,以及全球共同面对的国际防恐、核能利用等风险社会伴生的困境,都衬托出现代行政不同于计划行政的复杂性与不确定性。
面对如此繁重的行政任务,且每项任务都处在试验与探索的阶段,企图以立法者有限的智识提供完备的行政行为规范,势必产生种种难题,即“议会正苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务。其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验,以及所面临的大量集体行动问题”[9]。于是,行政法学者的思路,从立法、司法的权力制衡模式拓展到行政权的自我规制路径。鉴于立法、司法权力制衡模式的疲软,恰在于行政机关裁量权限的不断扩张,美国行政法学家戴维斯教授提出通过行政机关制定行政规则的方式规范行政权,这一思路受到普遍关注:“控制裁量权力的主要希望不在于法律法规的制定,而在于更广泛的行政规则制定行为,在督促行政人员方面,拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。”[10] 以行政规则的进一步规定,细化行政权运作的构成要件,压缩具体情境下行政机关的法律效果选择空间,并辅之以行政规则制定程序对立法参与的复制,恰可弥补立法规定语焉不详,法院审查无据可循的缺陷,但同时也滋生了规则自身的合法性不足、统一标准下无裁量、行政效率低下等新的弊端。“控制能力的僵化与迟缓,不仅削弱了规制的实效性,更降低了规制在被规制群体中的合法性,影响了规制的问责性。”[11]
屡屡遭遇的困境,促使我国行政法学者反思作为上述研究进路的前提——行政权力与公民权利对峙的行政法律关系。部分行政法学者意识到,传统的行政法律关系,既不能涵盖单方行政活动中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方除命令与服从面向以外的其他关系,更不能解释新型的双方行政活动中协商的法律地位和效果。为此,他们尝试打破传统行政法律关系的“高权行政”视角,提出了行政法律关系的平衡学说,认为行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务关系虽不对等,但在总体上是平衡的。“概而言之,在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是,这些不对等性并非指向同一方向,而是错综复杂,彼此相抵。”[12]并以该行政法律关系学说为基础,尝试追求行政实体法、行政程序法、行政诉讼法中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务分配的总量平衡。遗憾的是,该学说虽指出了问题的症结所在,意识到行政法律关系中行政相对一方并不只有服从的一面,却仍简单地将行政法律关系的调整归因于公民程序性和诉讼性权利的增加,未能在规范层面精致地分析公民权利如何可能实现与行政权力的平衡。