【作者简介】
金自宁，北京大学深圳研究生院副教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所研究员，法学博士。
【注释】 相关报道很多，可参见，佚名：《“退休性别歧视案”一审判决、法院驳回原告周香华诉讼请求》，http：//news.sohu.com/20060210/n241761271.shtml （2007年7月1日）
孙志刚案发生时，曾有公民依据《立法法》的规定提出申请，请求对《收容遣送条例》进行“违宪审查”，但如泥牛入海，并无回音。后来国务院主动依职权废止了该条例。中国法定的违宪审查程序并未正式启动。
在我国当代，有关“宪法司法化”的讨论往往与违宪审查的讨论纠缠在一起。但已有研究者指出这是有意或无意的混淆。强世功：《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》2003年第3期
与本案中的《暂行办法》同时颁发的还有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中明文规定女工人满55岁“应该退休”。
在《暂行规定》生效期间颁行的《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》（国务院分布，1983）、《关于高级专家退（离）休有关问题的通知》（人事部发布，1990）、《关于县（处）级女干部退（离）休年龄问题的通知》（组织部、人事部发布，1992年）等规定，已经将女性专家和处级女干部可60岁退休。但自1993年《公务员暂行条例》第78条明确规定了“男年满六十周岁，女年满五十五周岁”“应当退休”之后，一些企事业单位开始比附《公务员暂行条例》的规定，甚至公开宣布不再适用上述仍在发生效力的、延长女性退休年龄的规定。《暂行规定》中的退休年龄渐渐被解释为“强制”退休年龄了。值得注意的是，2005年4月通过的《公务员法》有关退休的规定中，并未明确具体的退休年龄，而是用“国家规定的退休年龄”代替了《公务员暂行条例》中的具体岁数规定。
有关介绍，可参见，桑保军：《自由法运动--20世纪法解释学的状况及启示》，载《兰州商学院学报 》2003年第3期，第93-95页。
例如，许桃芳：《仅仅是男女退休年龄的差异吗》，载《学习月刊》2005年第12期，第41页。
可参见于传统媒体对此案件的报道、一些门户网站对是否赞成“男女同龄退休”的网上投票、评论以及近年来《中国社会科学》、《社会学研究》、《中国人口科学》、《妇女研究论丛》等学术刊物上以男女退休年龄差异为主题的系列文章。法学专业刊物上发表的相关文章较少，但已有的论述也多是从此角度展开的，如：刘连泰：《平等与偏爱：女性退休年龄规定的合宪性分析》，载《法商研究》，2006年第5期，第81-85页。
戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》2005年10月13日。
即《中华人民共和国宪法》（以下称《宪法》）第33条规定：“中华人民共和国的公民在法律面前一律平等”；第48条规定：“中华人民共和国的妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”
象周香华案中《暂行办法》这种由国务院制定但经全国人大常委会批准的规定，究竟是法律还是行政法规，还存在争议。理论界通常认为行政法规经过全国人大常委会以决议的形式批准以后，在效力上等同于法律。有人就据此认为它们应属于法律的范围。而持不意见者认为，无论从制定主体还是从制定程序来看，它的性质都行政法规而不是法律，只是适用时具有相当于法律的特殊效力而已。本文作者倾向于后一种意见。
按照我国《宪法》（第67条第1项、第8项）和《立法法》（第88条第2项、第90条第2项）规定，全国人大常委会——而不是人民法院——有职责“监督宪法的实施”，有权力“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可向全国人大常务会“书面提出进行审查的建议”。只是，按照《立法法》第90条和91条的规定，这种“建议”的法律后果是极不确定的：人大常委会接到建议后，只在经研究认为“必要时”才会进行审查，而且目前立法也未明确人大常会委有义务向提出建议者以明确回应。
《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定：人民法院不受理不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：“……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……”
因为在我国“宪法是不是可在法院适用的法”尚有争议，所以，若上位法只是《劳动法》或《妇女权益保障法》而不是宪法，法院在选择适用时所面临的法理障碍会更小；然而，这样就未必能引起公众如此强烈的关注了。
在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔法官也提出了同一问题：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？” 但是，对这一各国法院共同的问题的回答，并不必然导致在美国确立的那种司法审查权。详细的分析，可参见，强世功：《司法审查的迷雾》，载《环球法律评论》2004年第4期，第35-46页。
姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第226页。
事实上，《行政诉讼法》第53条第1款明确规定，人民法院审理行政案件，“参照”规章；对此，1989年七届人大二次会议上，王汉斌所作《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》中指出“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理余地。”学界一般认为，这是对法院规章选择权的明确确认。
强世功：《谁来解释宪法》，载《中外法学》2003年第5期，第526页。
典型的如美国有关种族平等的标准，19世纪末（1896年）最高法院认可的“隔离但平等”标准（Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.）20世纪20年代（1927年）被再次确认时（Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78）受到公众强烈质疑，之后不到20年（1954年）被推翻（Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.）。
这些问题其实就是大陆法系比例原则和英美法系合理性原则均要求追问的问题。有关大陆法系国家和地区平等权案件中比例原则的应用，可参见，李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司1997年版，第102-106页。有关英美国家平等权案件中合理性，Tussman & Tenbroek， Equal Protection of Laws， 37 California Law Review 341.
戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》20 05年10月13日
这并不是异想天开。我国目前相关讨论中，就有许多人主张，男性退休年龄晚于女性，意味多交了社会保险、晚享受了“不工作”的清闲，加上男性预期寿命比女性低，普遍的结果就是男性多作了贡献，少享受了福利，因而对男性不公平。
我国2004年试行“企业年金”制度，鼓励企业“自愿”为劳动者提供年老经济保障，但目前仍处于试验阶段，而且从法律性质上说，已经不再是国家的“福利制度”了。
这种作为自由的劳动权在德国、日本宪法上表述为职业自由权；在我国台湾地区宪法上对应表述为工作权；在美国司法实践中则主要援引契约自由条款来提供相应保护。
一般而论，年长者中的绝大部分已经过了作为劳动者的“黄金时期”，精力比年青人差，也更容易生病，工资要求又比较高，所以在需要及时更新知识与技能的行业中往往竞争不过年轻人。但是，有许多主要靠脑力而不是体力的职业，特别有些十分依赖于经验积累的职业（如咨询业），是更适合年长者而并不适合青年人的。
美国已有经验表明：强制退休法令存在实际执行的困难，通过提高退休待遇来鼓励年长者自愿退出市场会比强制退休要求更有效地达到目的。朱传一、孙耀楣：《美国强制退休问题》，载《美国研究》1987年第3期，36-43页。汇丰银行一项全球性的（针对美国、中国、香港、巴西、加拿大、印度、墨西哥、日本、法国和英国等10个国家和地区）调查结果也支持了美国的历史经验，“80％的受访者认为：只要身体健康，员工都有权利继续工作下去。”“害怕晚年经济窘迫，几乎成了受访者们反对强制退休的首要理由。” 王靓：《全球反对强制性退休》，载《东方早报》2005年5月12日。
参见，潘锦棠：“养老社会保险制度中的性别利益——兼评关于男女退休年龄的讨论”，载《中国社会科学》2002年第2期，124页。
这并不妨碍立法上确立下文将要谈到的、名为“无固定期限合同”实为“长期合同”的劳动者保障措施。
即：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
在学理上，可以将与就业收入无关的老年保障金和具有替代就业收入功能的退休金区分开来。前者提供的只是最低限度的生活保障。而我国迄今为止的退休金的发放方式显然十分强调它“替代就业收入”的功能，而不仅仅是使老年人免于贫困的最低保障。
当然，这种劳动力的自由流动，以健全的社会保险或保障制度（包括养老保险）为前提条件，使劳动者在不能或不愿工作时，能够依靠积蓄、保险或社会保障生活。否则，失业问题严重时，会有大批劳动者陷入贫困境地，并可能因此而加剧其他社会问题。
戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》2005年10月13日。
约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。

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