本文并不认为有关法院受案范围的上述主流解释是错误的。但是，上述理解和解释与法律界目前流行的如下见解是不同的：因为我国司法部门的制度角色只是“依据法律”裁判具体的纠纷，并无审查法律法规的合法性和合宪性的权力，所以，在我国现行的法律体制中，普通公民直接针对行政法规或法律合宪性或合法性的质疑，无法在司法过程中得到表达。
这两种见解的不同可通过如下问题显现出来：我国“法律”渊源体系复杂，全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方人大及其常委会制定的法规，以及部门规章、地方规章均属司法判决的“法律依据”，但效力层级有差异，立法水平有高低。假如人民法院在审理具体案件中，发现直接适用于本案的某具体法律违背了上位法的规定，——至于周香华案中
《暂行办法》的“上位法”究竟有无必要上到
宪法，或者只需上到《
劳动法》和《
妇女权益保障法》即可，暂且不论[14]——那法院还能依据它、适用它作出判决吗？[15]
这种问题并不仅仅发生于行政诉讼中，但行政诉讼法学的学者较早地意识到了这类问题，并曾明确指出“人民法院适用行政立法是以行政立法有效为前提，要确立行政立法是否有效就必须审查行政立法是否合法、是否越权、是否符合法定程序和法定形式。”[16]这种论述，如果在行政审判活动中能够被接受，[17]那么，在民事和刑事审判活动也应当同样适用。当然，在我国目前的法律制度框架中，法院在审查具体案件中发现作为本应作为依据的“法律”与上位法相抵触而不应适用时，——与美国宪制中的司法审查不同，——法院并无直接撤销该下位法或宣布其无效的权力，只能选择不予适用（可选择适用上位法）。
宪法赋予法院的审判权中“隐含”了这种“规则的选择权”或“法律选择权”[18]，而规则的选择权又必然包含了对规则有效性的审查权，尽管这只是附带或间接的、有限的审查权。
根据此种观点，在周香华案中，原告不能直接针对
《暂行办法》的合法性提起诉讼，但可在起诉具体决定（被告要求原告退休的决定）时，质疑该具体决定的依据的合法性或合宪性。而法院，无论在判决书中是否直接论及此质疑，实际上都无法回避对此作出裁断。即使最后法院判决被告依据
《暂行办法》为原告办理退休手续并无不妥时，实际上意味着，法院确认了
《暂行办法》的合法效力，选择了“适用”它而不是“不适用”它。
就此而言，可以说，本案中，原告有关“男女平等地”同龄退休之主张能否获得支持，真正决定性的困难并不在于原告代理人所宣称的、法院在受案范围方面所受到的程序性限制；而是原告有关女性法定退休年龄早于男性构成对女性歧视因而“与上位法相抵触”的实质主张能否成立。
的确，男女平等作为原则在我国现行有效的法律上已有明文规定。然而，凭借一般常识人们就能知道，人与人之间在天赋和能力上存在着先天的差别，男女之间在事实上存在着自然形成和社会形成的各种实际差异，如果立法时完全不考虑这些差异，将“平等”（equal）视同“一样”（same），不分青红皂白一刀切，可能带来“削足适履”的荒谬后果。所以，在强调平等的法律领域，区分、分类实际上也无所不在。一般人并不会认为生活和法律中绝大多数基于分类而进行区别对待是“不平等”，甚至因为习以为常而根本不会注意到那原来是一种区别对待，更谈不上有所不满了。既然并非所有的区分和分类——例如，债权人与债务人的区分、完全行为能力人与限制行为能力人的区分等等——都被认为是歧视；那么，我们就有必要进一步追问，法律规定男女不同龄退休怎么就破坏了“平等”原则呢？
换句话说，虽然目前参与争论各方都不反对作为原则或价值目标的“男女平等”，但从法律上明确规定的男女平等到男女应当同龄退休这一特定结论，中间还存在着大段需要足够有力的论证来填充的推论空间。而问题恰恰在于，一落到具体论证层面，那种抽象的共识就会消失，而巨大分歧会显现出来：男女平等作为目标究竟是机会平等还是结果平等？法律所能达到的究竟是形式平等还是实质平等？而这些不同的“平等”理念包含了不同的要求，如何处理这些要求之间的冲突呢？进而，即使我们对所追求的平等达成了一致，国家或政府在追求平等的过程又应当扮演何种角色呢？——是只要在立法和执法中消极地不进行歧视就可以呢还是也应该通过法律手段帮助扫除社会上既存的歧视？
所有这些分歧，在法律领域，都会反映到有关现行立法是否构成歧视的具体争议中去。这里的关键就成为，判断区分和归类是否违背平等原则构成歧视的标准究竟是什么？在我国，平等权案件只是近年来才刚刚零星出现，尽管已经引起了各方极大的关注，但要说“比较有共识”的判断标准已经形成还为时过早。从已经对歧视判断标准有较长时间探索的西方法治发达国家的经验来看，这个标准也曾长期、一直并且目前仍继续处于发展变化之中。[19]换句话说，在目前，我们能够确定的只是：并非所有的差别与区分都构成违背平等的歧视，正当合理因而能为人所接受的区分与任意地、不合理的歧视之间的差别，只能通过具体情况具体分析的方式确定。
