——拨开笼罩周香华案的迷雾

　　在各类媒体的界入下，周香华女士与中国建设银行平顶山中心支行之间有关退休的劳动争议（以下称周香华案）引起了多方关注。[1]在法律人眼中，这个案例的“热点”在于：周香华及其代理人宣称，我国现行规定下，女性退休年龄（55岁）比男性（60岁）早了5年，违背了男女平等的宪法原则，构成对女性的歧视。虽然我国不是判例法国家，但是，在这样的案件中，如果法院判决支持原告的请求，确认女性退休年龄早于男性的相关规定的确违背了“法律面前人人平等”的法律原则，从而不具合法性，显然会产生广泛的社会影响。同时，这个案例还引起了那些关心行政立法之监督制度和期望通过“宪法的司法化”而使中国宪法从纸面走向现实的人的关注：原告对国务院制定（经全国人大常委会批准）的法规的合宪性质疑能否启动我国目前虽有规定却未曾正式适用过[2]的相关监督程序？法院有无可能在个案中适用宪法规范（“宪法的司法化”）、甚至直接宣布特定行政法规“违宪”从而在中国开创法律法规合宪性之司法审查（违宪审查）[3]的先例？

　　本文从法律实务会遇到的困难入手，关注相关议论中包含的种种含糊不清之处：从法律解释的角度，退休究竟是一种权利还是义务？从平等保护原则的诉求能否通过司法途径得到表达？本案中与平等保护原则叠加适用的就业权/劳动权究竟是何意思？作为法律后果的退休金领取与劳动合同关系的终止之间关系如何理清？最后，本文指出，笼罩在重重迷雾中的周香华案实际上集中体现了我国当前新旧体制交替转换时期社会保障制度改革面临的特殊困难。

　　一、法条解释的迷宫

　　法律人解决具体或说个别纠纷的常规方法是法律解释与法律推理。“解释法律”是法律实践的中心，法律实践活动中最终判断和裁决的依据正是法律共同体对法律规则的理解和解释。虽然我们大多数人都没有亲临周香华案的仲裁和诉讼现场，但是作为法律共同体的成员，我们可以将自己轮流代入原告或被告代理人的角色，进行法律解释和法律推理，以此想象或模拟仲裁庭和法庭上的论战情景——事实上，这也是在好的法学院和律师事务所里应当经常进行的“大脑体操”或“模拟演习”，是负责任的律师在参加“实战”前通常要做的准备工作。

　　这样以“实战”为目的的法律训练与以“纯粹”学术为目的的法学讨论有着明显区别，前者不能从高度抽象的政治学说或法学理论出发，而要紧扣现行有效的具体法律规范。在判例法国家，这意味着法律实务人员不能抛开有拘束力的先例；在成文法国家，这就意味着法律实务人员应当立足于法律文本，——用中国法律实务人更习以为常的用语来说就是：法律解释和法律推理必须紧紧围绕着法条展开。

　　在周香华案中，被告为原告办理退休所依据的法条是1978年国务院发布《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中的如下规定“ 第四条，党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；……”。

　　如果站在原告的立场上，我们可以说，从上述法条的字面来看，显而易见，立法者采取了“可以退休”这种授权性规定，而不是“应该退休”[4]或“必须退休”这样的强制性要求。在法理上，一般认为，这种授权性规定，是对被授权者的裁量权的认可，即被授权者可以自由决定退休还是不退休。

　　然而，如果站在被告的立场上，我们也可以争辩说，“可以退休”的确是授权性规定，但被授权者究竟是谁呢？是用人单位，还是作为“干部”或职工的劳动者？换句话说，退休实际上涉及用人单位和劳动者双方权利义务关系的调整。如果把上述“授权”解释为对女性劳动者的授权，就会损害用人单位的“用人自主权”。

　　然后，回到原告的立场，我们可以继续论证下去。首先，该法条中，“可以退休”作为谓语，其主语显然是“干部”而不是作为“用人单位”的“党政机关、群众团体、企业、事业单位”。第二，用人单位“用人自主权”受到限制也不应成为问题。因为在法律上并不存在绝对的权利，所有的权利都是相对的，立法的主要功能就是划清不同主体各类权利的界限，以“定分止争”。从《暂行办法》的标题中的“安置”一词和人事部有关解释中关于早退休有利于“保护女性身体健康”等等表述，我们可以看出，此立法的目的和精神在于给女性工作者提供保护和照顾，这就假定了“退休”是一种福利和权利。假如用人单位的“用人自主权”不受限制，则劳动者“可以退休”的权利就成为“必须退休”的义务。这种对年满55岁女性劳动者不利的解释，违背了该立法照顾女性的目的和精神。所以，为了尊重和落实立法目的，应该将“可以退休”理解为女性劳动者的选择权：女性劳动者在满55岁时可以选择退休，也可以选择不退休，而用人单位则无权强行要求女性55岁时必须退休。