法律解释的创造性是指，因为法律并非完美无缺的，存在许多漏洞，故法律解释并非单纯地对法进行理解，还具有造法的作用，在性质上属于立法的延长。[24]当然，这主要体现在民商法领域。在刑法领域，法律解释的创造性是否存在，我国学界鲜有论及。笔者认为，这主要是因为刑法有一些比较特殊的原则，比如“罪刑法定”、“疑问时有利于被告人”、“刑法谦抑”等的缘故吧。但法律解释的创造性应当在广义上理解——法官根据正义的要求，进行社会的、政策的、经济的利益衡量、价值判断，对法律的调整能力不断补充、完善，都包含了法官的主观能动性因素，从这个意义上说，创造性是法律解释的基本品格之一。正如德国哲学家加德默尔所说：“解释在某种特定的意义上就是再创造，但是这种再创造所根据的不是一个先行的创造行为，而是所创造的作品的形象，解释者按照他在其中所发现的意义使这形象达到表现。”[25]

　　最典型的法律解释的创造性体现在对法律漏洞的补充上。所谓法律漏洞，是指实定法违反计划的不圆满性。[26]理论上又分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。对特定类型的事件，法律缺少依其目的本来应当调整的规定时，就是“开放的”漏洞。而所谓“隐藏的”漏洞，是指就某特定类型的事件，法律虽然含有可以适用的规定，但是该规定并没有充分考虑此类事件的特殊性质，因而，依照法律的意义和目的来看，对此类事件并不适用。笔者认为刑法第205条规定的“虚开增值税发票罪”中存在隐藏的漏洞，该条规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处……”及其司法解释：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：⑴没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”。因为虚开增值税专用发票行为的主要社会危害性在于骗取国家税款，造成国家损失。但实践中出现了一些企业之间，为了其他目的而虚增营业额，在没有货物购销的情况下，双方互相对开虚假的增值税发票，有时虚开的数额还非常大，实际上国家并没有受到税款的损失。这一类情况，根据刑法设立虚开增值税发票罪的目的来看，不应当作为犯罪处理。[27]所以，刑法205条没有对行为的目的进行限定，为一隐藏的漏洞。在解释法律时，对这一类漏洞进行弥补，亦是一种创造，笔者认为，可以称之为“消极的创造”。

　　现代法律思潮一般均承认法律解释的创造品格，但在我国，法官解释法律具有创造性却仍是一个敏感的话题。人们一般认为，法官具有造法的权力是英美法系的特征，有其历史渊源也有其社会基础。但是，我国的法官只有执法的义务，而没有造法的职能。而且，鉴于我国目前法官素质的现状，也不宜承认法官解释法律的创造性。但笔者认为，法官不应消极的适用法律，而是主观能动地理解法律，对法律从其合理妥当的意义进行解释，这种意义上的创造性，不仅不会造成法官恣意裁判的恶果，反而是追求司法个别正义的具体要求。解释的唯一目标只能是实现正义。他要进行的各种利益衡量、政策需要、目的考量，都臣服于法的此一终极目标。