2、法律和司法解释的概括性决定了其不可能涵盖社会生活的各个方面,它必定为司法者留下应当进行解释的空间。
3、法律本身的开放性决定了应当利用裁判个案的解释不断充实和发展。⑴ 刑事法律和司法解释是对过去的经验的总结,但它们要满足不断发展的社会惩治犯罪的需要,如SARS疫情非常时期,需要利用
刑法惩治有关危害非典防治的各种犯罪。这就需要在理解适用
刑法时,与时俱进,赋予稳定的法条以新的含义。⑵ 成文法与欲调整的事实的复杂性相比较,存在许多空缺结构。“刚刚发布的规范,其内容仅有‘或多或少’的确定性,在自兹开始的适用程序中,它慢慢会被具体化”。[4]如我国刑法中对“单位犯罪”就没有下定义,原因是对单位犯罪难以下一个确切、能包容所有具体犯罪情形的定义。
刑法第
396条规定的“私分国有资产罪”的特征也是模糊不清的。而“每次成功的具体化——因其范例性的作用——都有助于此种标准的进一步具体化,然而这个过程永远不会‘到达终点’。”[5]法律的这些特性决定了需要由法官在司法过程中通过解释使之不断完善、明确。另外,下级法院裁判时所作出的法律解释,可以积累司法经验,给最高法院制定统一的解释提供素材和基础。
由于在我国,“司法解释”一般被理解为最高司法机关所作的一般性的法律解释。为讨论的方便,我们对司法工作者在处理具体的个案过程中所作的法律解释(或可称“理解”)称为法律的“适用解释”。
(一)
刑法解释的目标:探寻存在于法律规范的客观意思
法律解释的目标,是指解释者通过对法律条文进行解释所要探明的法律规范的意旨。[6]理论界历来聚讼纷纭,有主观论和客观论的对立。主观解释论认为,法律解释应当以探寻立法者在制定法律当时事实上的意思为目标。其理由为:法律表达了立法者的意愿。法律应当具有明确性,法官取向于这种立法者意志,判决就不会捉摸不定。三权分立的原则也要求,法律只能由立法机关制定,法院只能是依法裁判。而客观解释论认为,法律解释的目标应当是存在于法律规范中的客观意思。其理由为:法律一经制定,即从立法者分离,成为一种客观存在。具有拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义;一个具有意思能力的立法者实际并不存在;[7]一般人所信赖的,也是存在于法律规范的合理意思;客观说还能使稳定的法律适应社会发展的需要。十九世纪初至二十世纪初,主观说占据支配地位,二十世纪以后至今日则以客观说占主导地位。[8]
在我国的理论界,对此研究的学者虽然不多,但仍以客观说为主导。然而在我国司法实践界,还似乎处于蒙昧状态,并没有明确的立场。但据笔者的观察,当以主观说为主。法官们一般认为,法官的责任是执行法律,违背立法者的原意就是有意地歪曲法律。虽然法官们也很少收集立法资料,但一般对参与立法的学者和专家的意见深信不疑。这一现象的产生可能有以下几个原因:一、这同我国的基本法律思想有关,马克思主义法学理论认为,法是统治阶级意志的体现。所以执法自然应当遵从立法者的意志。二、这种理念还与我国的法学教育有关,多年来,我国的法学教材基本还是停留在“概念法学”[9]的水准上,否定司法的价值判断、创造性的品格,对实践界造成了深远的影响。在这种思想的指导下,连最高法院的司法解释也屡屡受到超出立法原意的批评,更何况法官在裁判个案时所作的理解。