(三)类型化的概念和特点
所谓侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念,它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性,有必要基于一定的标准进行的归类。法国学者勒内·达维德认为,法律应当保持适度的抽象性,既不能过于抽象,也不能过于具体。[27]因而,侵权责任法规定了一般条款之后,就有必要再对侵权责任进行类型化规定。侵权责任法的科学性很大程度上取决于一般条款和类型化之间相互协调的程度。
我们所说的侵权责任的类型化是在一般条款指导下的列举,是对于侵权行为及其责任的适度抽象和归纳。与一般条款相比较,类型化的规定是具体化的,但如此似乎让人产生一种误解,以为类型化就是简单列举。事实上,类型化“乃是弥补抽象概念的不足掌握生活多样的生活现象与意义脉络的生活样态”[28]。类型化不能等同于简单列举。一方面,类型化虽然要列举,但类型的构建,主要是找出某类侵权行为的共通因素,并加以总结表达,构成法律中的类型。[29]类型化仍然是一种提炼、抽象和概括,是将具有相同特征的事物归纳为同一类别的过程。类型化与简单列举是不同的,简单列举是对大量的形态各异的现象进行简单的记录,它本身并不从这些具象中寻求和提炼一般性要素。例如,在简单列举的情况下,就物致人损害,需要对致害的物进行仔细的区分;简单列举是一种决疑式逻辑,是将生活中的日常形态进行直观式描述和简单记录,不进行提炼和加工;例如《十二铜表法》第八表“私犯”,就列举了对他人财产的侵害,其中包括牲畜损害他人、在他人土地上放牧、以蛊术损害他人的庄稼、夜间盗取耕地的庄稼和放牧等。这种简单列举的方式与类型化的方式是不同的。另一方面,类型化本身也是可以适用于一类案件的,因此,它应当能够涵盖某一类案件。例如,同样是毁损他人财物,没有必要对于毁损的具体财物进行一一列举,因为损害的具体财产的不同,并不会影响责任的性质。
当然,与一般条款相比,类型化又需要进行具体列举。我们所说的类型化是指一般条款不能涵盖情况下的类型化。类型化的目的是为了归责,凡是一般条款可以解决的,就不必类型化,因此,类型化必须是一般条款所不能很好适用的,或者能够有助于法官准确掌握特殊的归责条件。因此,除过错责任之外的其他责任形态,都可以通过类型化的方法予以明确列举。因为,严格责任和公平责任的规定,是采用“个别列举”的方式进行的,凡是法律没有列举的,都不能适用严格责任和公平责任,也不能通过类推适用的方法扩张其适用范围。例如,关于产品责任、高度危险作业、动物致害等,都应当采取严格责任,并通过具体列举的方式。这些侵权类型也不能适用一般条款。具体列举的方式,也是为了体现过错责任原则的要求,并保障人们的行为自由。此外,如果某种侵权行为,在责任构成要件和免责事由、责任承担方式、请求权人、行为方式、赔偿范围等方面具有特殊性,也有必要类型化。
类型化是对我国司法实践经验的总结。我国侵权责任法立法不仅应当借鉴国外的做法,总结学者的理论研究成果,而且也应当关注我国司法实践中的经验和智慧。虽然类型化并不能完全根据实务中的案件类型来设计,但是,我们在进行类型化规定时,也应当考虑到法官在处理侵权行为过程中所作出的价值判断、规则适用等。通过总结我国司法实践经验,我们可以真正实现侵权责任法立法的开放性,并且使我国侵权责任法植根于我国实际。从司法实践来看,侵权形态主要包括:交通事故、医疗事故、雇主责任、环境污染责任、物件致人损害责任等类型。有学者认为,侵权行为法应当完全根据这些类型来设计,凡是实践中出现频率较高的案件,应当重点规定。类型化应当考虑实践中的案件类型,但是,并非实践中的案件类型都需要规定,也并非实践中出现较多的案件就一定要规定较详细。相反,实践中虽然出现较少,但是若其构成要件和抗辩事由具有较大的特殊性,侵权责任法也要对其进行较为详细的规定,以避免法官判案尺度不一,影响法的安定性。